Pubblicato il 22/04/2021

N. 00568/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01280/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2020, proposto da
Ciclat San Marco soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati I M, F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio I M in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

Fondazione Teatro del Maggio Musicale Fiorentino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Meranese Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola De Zan, Mauro Marangon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Issitalia A. Barbato s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

degli atti con i quali la Fondazione del Maggio Musicale Fiorentino ha indetto, svolto ed aggiudicato la procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizie e, in particolare, del provvedimento di aggiudicazione n. 41 del 27 ottobre 2020 in favore dell'ATI Meranese Servizi Spa e Issitalia A. Barbato Srl, comunicato con pec del giorno successivo, della predetta comunicazione, di tutti i verbali di gara, degli atti con i quali è stata ritenuta congrua l'offerta dell'aggiudicataria, della proposta di aggiudicazione, nonché per la declaratoria del contratto eventualmente stipulato e per la declaratoria della ricorrente all'aggiudicazione della gara ed alla stipula del contratto con eventuale subentro nello stesso (CIG 8352691AA8- base d'asta € 2.325.381,39).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Teatro del Maggio Musicale Fiorentino e di Meranese Servizi s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2021 il consigliere Luigi Viola e uditi per le parti o dati per presenti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta dalla Fondazione Teatro del Maggio Musicale Fiorentino ed avente ad oggetto l’aggiudicazione, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di pulizie presso tutte le sedi di svolgimento dell’attività istituzionale della Fondazione, per un periodo di 4 anni, con possibile rinnovo di altri 2;
l’art. 13 del disciplinare di gara prevedeva che l’offerta tecnica fosse articolata nella busta B/1 (contenente una <<relazione per illustrare la proposta di organizzazione e il piano di lavoro che l’offerente intende attuare>>) contenente gli elementi soggetti alla valutazione discrezionale della Commissione e nella busta B/2, contenente alcuni <<elementi tabellari>>
per la valutazione della qualità dell’offerta tecnica (come la messa a disposizione e reperibilità di un supervisore/coordinatore con formazione tecnica su sistemi di pulizia e tipologia di materiali, l’ampliamento delle fasce di reperibilità del responsabile del servizio, la messa a disposizione di un ispettore della qualità con specifica formazione professionale, l’incremento della frequenza di esecuzione delle attività, la disponibilità nei giorni feriali e festivi, la disponibilità o meno di 7 giorni su 7 inclusi nel canone) valutabili secondo una logica ON/OFF;
la busta B/2 era poi destinata ad essere aperta dopo l’esaurimento della valutazione relativa agli aspetti dell’offerta suscettibili di valutazione discrezionale.

All’esito delle operazioni di gara, la ricorrente si classificava in seconda posizione con 93,518 punti, dietro al R.T.I. costituendo tra Meranese Servizi s.p.a. (mandataria) e Issitalia A. Barbato s.r.l. (mandante) con 96,600 punti;
dopo la valutazione di non anomalia delle prime 5 offerte in graduatoria, la determinazione 27 ottobre 2010, n. 41 del Sovrintendente della Fondazione Teatro del Maggio Musicale Fiorentino aggiudicava pertanto la procedura al R.T.I. controinteressato.

Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente che articolava censure di: 1) violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara quale lex specialis della procedura, eccesso di potere per violazione del principio di trasparenza e imparzialità e contraddittorietà;
2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria sull’anomalia dell’offerta;
3) violazione e/o falsa applicazione della lex specialis; con il ricorso, erano altresì richiesti l’accertamento dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Fondazione Teatro del Maggio Musicale Fiorentino ed il R.T.I. controinteressato e del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della procedura, tramite, se del caso, subentro nel contratto.

Si costituivano in giudizio la Fondazione Teatro del Maggio Musicale Fiorentino e la controinteressata Meranese Servizi s.p.a., controdeducendo sul merito del ricorso ed articolando eccezione preliminare di inammissibilità di alcune censure proposte da parte ricorrente.

Con ordinanza 16 dicembre 2020, n. 713, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta con il ricorso e rilevava come alcune necessità istruttorie evidenziate nel gravame fossero ormai del tutto superate dalla documentazione depositata in giudizio dalle controparti;
in data 23 dicembre 2020 era pertanto stipulato il contratto relativo allo svolgimento del servizio.

Il ricorso risulta infondato nel merito e deve pertanto essere rigettato.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente prospetta una ricostruzione che ravvisa, nell’introduzione, nella busta B/1 dell’offerta tecnica, di alcuni elementi soggetti alla valutazione “tabellare” di cui alla busta B/2, una violazione della necessità assoluta di tenere distinti i due ambiti di valutazione, per evitare che la valutazione degli elementi a base discrezionale possa essere “inquinata” dalla previa conoscenza del punteggio attribuibile ai diversi concorrenti con riferimento ai parametri di valutazione automatica.

Al di là di una certa improprietà nelle citazioni giurisprudenziali, risulta pertanto evidente come il riferimento di parte ricorrente sia alla giurisprudenza che, estendendo alla valutazione del merito tecnico dell’offerta un principio già articolato con riferimento alla distinzione tra valutazione discrezionale dell’offerta tecnica e valutazione dell’offerta economica nelle procedure da aggiudicarsi attraverso il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha rilevato come, <<in applicazione del principio di segretezza delle offerte, se la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, sono considerati nel disciplinare di gara quali coefficienti degli elementi di valutazione quantitativa e, quindi, quali elementi di valutazione di carattere automatico, essi non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell'offerta tecnica>>
(Cons. Stato sez. V, 4 aprile 2017, n. 1556).

Si tratta di un’impostazione che è stata riproposta dall’A.N.A.C. nel parere di precontenzioso 24 luglio 2018, n. 711 che ha richiamato il <<consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare, per primi, i profili tecnici delle offerte, soggetti come tali a valutazioni discrezionali e, solo successivamente, i profili (quali quello del tempo contemplato nella fattispecie) soggetti ad un automatismo di valutazione;
ciò, in quanto la conoscenza di questi ultimi prima ancora di quelli tecnici costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, giacché la conoscenza preventiva delle condizioni suscettive di automatica ponderazione consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere intaccherebbe la regolarità della procedura (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731;
Cons. Stato Sez. V, 7 gennaio 2013, n. 10, Parere n. 8 del 29 luglio 2014)>>.

Come già rilevato in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 16 dicembre 2020, n. 713), deve però escludersi che la lex specialis della procedura contenesse una qualche previsione <<che sanzionasse con l’esclusione dalla procedura l’inclusione di alcuni degli elementi necessari per l’attribuzione dei punteggi di cui alla busta B2 dell’offerta nel progetto tecnico da inserire nella busta B1….(risultando, al contrario, evidente come alcune) previsioni del disciplinare di gara …(richiamassero) tali elementi nel quadro degli elementi necessariamente da inserire nel progetto tecnico>>;
a mero titolo di esempio, si guardi alla <<messa a disposizione e reperibilità di un supervisore/coordinatore con formazione tecnica su sistemi di pulizia e tipologia di materiali>>
che costituisce, ad un tempo, criterio di attribuzione del punteggio “tabellare” da inserire nella Busta B/2 e criterio essenziale e qualificante della <<qualità della struttura organizzativa del personale>>
da valutarsi in sede discrezionale, sulla base degli elementi da inserirsi nel progetto di gestione di cui alla busta B/1;
discorso sostanzialmente analogo per la descrizione <<del piano di lavoro proposto>>
da inserirsi nella busta B/1 e che doveva necessariamente comprendere la <<disponibilità nei giorni feriali e festivi…(e la) disponibilità o meno di 7 giorni su 7 inclusi nel canone>>, ovvero due elementi da inserirsi nella busta B/2.

Al di là di ogni considerazione in ordine allo stesso interesse della ricorrente a proporre una tale censura (visto e considerato che anche la sua offerta tecnica incorrerebbe nella violazione denunciata e nella correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura), deve ritenersi che la stessa necessità di esporre un “progetto di gestione” comprensivo degli aspetti sopra richiamati escludesse ogni possibilità di separare in maniera assoluta i parametri di valutazione di cui alla busta B/2 dal resto dell’offerta (come, al contrario, risulta possibile in alcune delle fattispecie poste a base dell’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato);
risultano pertanto perfettamente in linea con tale conclusione, sia la scelta della lex specialis della procedura (non censurata dalla ricorrente sotto tale aspetto) di non prevedere una qualche sanzione per l’ineliminabile anticipazione di alcuni dei parametri di cui alla busta B/2 nella busta B/1, sia la ricostruzione a posteriori della difesa della Fondazione resistente che rileva come, in realtà, si trattasse solo di una doppia valutazione, sulla base di due sistematiche diverse (una discrezionale e l’altra “tabellare”) di uno stesso ed unitario progetto di gestione.

Del resto, l’esclusione degli altri due partecipanti alla procedura enfatizzata dalla difesa della ricorrente appare determinata da ragioni del tutto diverse (la completa fusione in unica busta degli elementi di cui alle buste B/1 e B/2) e non può pertanto essere assolutamente assunta a parametro, così come del tutto irrilevanti risultano le risposte ai quesiti richiamate dalla ricorrente (che si limitano a confermare la necessità di una separata indicazione degli elementi da inserire nelle due buste).

Il secondo motivo di ricorso (relativo alla valutazione di non anomalia dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario) deve poi essere ovviamente scrutinato alla luce del tradizionale orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come, <<nelle gare pubbliche, il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta costituisc(a) espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, peraltro, non …(possa) essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci>>
(T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 25 febbraio 2019, n. 2487;
tra le tante, si vedano anche T.A.R. Piemonte, sez. II, 7 febbraio 2019, n. 155;
Cons. Stato sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689).

In questa prospettiva, la Sezione ha già rilevato in sede cautelare come il motivo di ricorso appaia <<generico e sostanzialmente ipotetico e non evidenzi .. elementi tali da portare a concludere con tutta sicurezza, nella logica globale di valutazione della non anomalia delle offerte richiesta dalla giurisprudenza, per l’insostenibilità dell’offerta della controinteressata>>
(T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 16 dicembre 2020, n. 713).

Al di là di ogni considerazione relativa all’interesse alla proposizione della censura (la determina di aggiudicazione ha, infatti, già rilevato come tutte le offerte sottoposte alla valutazione di non anomalia, tra cui anche quella della ricorrente, non si discostino <<l’un l’altra e non present(i)no elementi di distonia>>), risulta pertanto del tutto sufficiente rilevare:

a) come la generica contestazione dei costi del lavoro risulti del tutto inaccoglibile in presenza di giustificazioni che evidenziano in maniera precisa con riferimento a quali aspetti (aliquote INAIL, IRAP, assenza dal lavoro, assemblee sindacali;
ecc.), le controinteressate possano abbattere i costi del lavoro ed in quale misura;

b) come del tutto generica ed ipotetica risulti la contestazione relativa alla presunta inapplicabilità al personale incaricato delle sostituzioni dei benefici all’assunzione previsti dall’art. 13 della l. 12 marzo 1999, n. 68 (norme per il diritto al lavoro dei disabili) che sostanzialmente ribalta sul R.T.I. controinteressato l’onere di una precisa dimostrazione di benefici normativi oggetto di successivo riconoscimento;
del resto, anche la giurisprudenza cita da parte ricorrente (T.A.R. Marche 5 settembre 2020, n. 516) si riferisce ad una fattispecie del tutto diversa in cui, in sede di esecuzione dell’appalto, era stato modificato il quadro degli incentivi utilizzabili dall’impresa esecutrice e non esclude per nulla la possibilità, per la Stazione appaltante, di considerare, ai fini della valutazione prognostica di non anomalia dell’offerta, incentivi spettanti in via <<anche solo teorica>>, anche se sulla base di un quadro prognostico che non evidenzi elementi immediatamente ostativi all’applicazione del beneficio;

c) come la problematica relativa ai costi della formazione sia risolta, nelle giustificazioni presentate dal R.T.I. controinteressato, con precise soluzioni (formazione on the job ;
sponsorizzazione del materiale cartaceo a copertura dei costi;
ecc.) che la ricorrente non affronta e contesta in concreto;

d) come palesemente contraddittorie risultino le due rilevazioni relative alla necessità di sostenere costi di trasferta del personale ed al fatto che il personale destinato ad eseguire il servizio sia quello derivante dal “riassorbimento” del personale del gestore uscente o di nuova assunzione;

e) come del tutto incomprensibili risultino le contestazioni relative ai macchinari che prospettano la necessità di un magazzino della società fornitrice in provincia di Firenze che non risulta per nulla necessaria, visti il non frequentissimo ricorso a detti macchinari.

La terza censura proposta da parte ricorrente attiene poi, non al merito del ricorso, ma alle necessità istruttorie che risultano già soddisfatte dalla documentazione depositata in giudizio dalle controparti, come già rilevato da T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 16 dicembre 2020, n. 713.

In definitiva, il ricorso deve pertanto essere respinto;
le spese seguono la soccombenza e devono essere liquidate, come da dispositivo.