TAR Catania, sez. II, sentenza 2024-06-24, n. 202402300

Pubblicato il 24/06/2024

N. 02300/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02437/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2437 del 2023, proposto da
A O S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune Catania, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M P D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Essilorluxottica Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della determina del Comune di Catania n. 06/424 in data 18 maggio 2023 con cui è stato autorizzato il trasferimento dell’esercizio di ottica della controinteressata dai locali di Corso Italia 146-148 ai locali di Corso Italia 245-247-249.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Catania e di Essilorluxottica Italia S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2024 la dott.ssa C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, a seguito di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, ha impugnato la determina del Comune di Catania n. 06/424 in data 18 maggio 2023 con cui è stato autorizzato il trasferimento dell’esercizio di ottica della controinteressata dai locali di Corso Italia 146-148 ai locali di Corso Italia 245-247-249.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) la ricorrente è autorizzata allo svolgimento dell’attività di ottico nelle sedi di Viale Africa 36 e Via Asiago 34;
b) nel mese di agosto 2022 sono stati notati, nei locali siti in Corso Italia 245-247-249, annunci della società controinteressata che segnalavano la prossima apertura di un esercizio di ottica;
c) in data 5 settembre 2022 la ricorrente ha chiesto al Comune di esercitare l’accesso e il Comune ha attestato che non era pendente alcuna istanza di autorizzazione al trasferimento;
d) in data 7 settembre 2022 è stata depositata presso l’Agenzia delle Entrate richiesta di registrazione telematica del contratto di locazione dell’immobile sito in Corso Italia 245-247-249;
e) con nota in data 7 novembre 2022 la ricorrente ha sollecitato il Comune a vigilare sui luoghi e con nota n. 340942/2022 in data 5 dicembre 2022 l’Amministrazione, a seguito di accertamento della Polizia Municipale, ha comunicato che: - non risultava l’apertura di un’attività di ottico, ma solo la presenza di un cartello con la dicitura “prossima apertura”;
- dal sopralluogo risultava che l’esercizio di ottico più vicino distava meno di 300 metri;
- non era pervenuta alcuna istanza di trasferimento dalla ditta ‘Salmoiraghi &
Viganò’ nei locali di Corso Italia 247;
f) la richiesta di trasferimento è stata, invero, presentata in data 24 marzo 2023, facendosi riferimento alla intimazione di sfratto per morosità notificata in data 26 gennaio 2023 dai proprietari dell’unità immobiliare sita in Catania, Corso Italia 146-148, cui hanno fatto seguito l’ordinanza di convalida dello sfratto in data 1 marzo 2023 e la notifica dell’atto d’intimazione e precetto in data 30 marzo 2023;
g) con il provvedimento in questa sede impugnato il Comune ha autorizzato il trasferimento.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) ai sensi dell’art. 1 della legge regionale n. 12/2004 la distanza tra gli esercizi di ottica non deve essere inferiore a 300 metri, salva l’ipotesi che il trasferimento, tra l’altro, dipenda da sfratto o altri motivi di forza maggiore;
b) nel caso di specie, la controinteressata ha chiaramente pianificato il trasferimento prima di “subire” l’intimazione di sfratto, la quale costituisce un tentativo postumo di legittimare il trasferimento;
c) prima che intervenisse la segnalazione della ricorrente in data 5 settembre 2022 la controinteressata si era, infatti, procurata la disponibilità del locale in Corso Italia 245-247-249 e aveva pubblicizzato la prossima apertura;
d) il contratto di locazione, già stipulato, è stato registrato in data 7 settembre 2022, mentre l’intimazione per sfratto è stata notificata in data 26 gennaio 2023 e all’udienza di convalida la controinteressata neppure è comparsa;
e) appare, quindi, inverosimile che la controinteressata si sia trovata improvvisamente in una condizione di crisi finanziaria tale da non potere continuare a pagare poche migliaia di euro mensili al proprietario dell’immobile di Corso Italia 146-148, quando già da mesi era in condizione di corrispondere 8.000 euro al mese per la locazione degli amplissimi locali in Corso Italia 245-247-249 e ciò tanto più se si considera che la società è controllata dalla più grande multinazionale del settore a livello continentale.

Il Comune di Catania, dopo aver ricostruito e precisato lo sviluppo del procedimento, ha osservato, in sintesi, quanto segue: a) il provvedimento impugnato risulta legittimo avuto riguardo agli elementi documentali che erano stati forniti dalla controinteressata;
b) la decisione del Comune era vincolata.

La controinteressata ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) il ricorso straordinario è tardivo, in quanto il provvedimento impugnato è stato assunto in data 18 maggio 2023 (e in pari data pubblicato sull’albo pretorio del Comune) e il ricorso è stato notificato in data 21 settembre 2023;
b) il ricorso è anche inammissibile per carenza di interesse, in quanto la ricorrente non ha fornito la prova della titolarità dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di ottico e tale prova non può più esser fornita, essendo scaduto il termine per la produzione di documenti;
c) il ricorso è, comunque, improcedibile in quanto la disposizione relativa alla distanza minima è stata abrogata (art. 93 della legge regionale n. 3/2024);
d) ad ogni buon conto, le circostanze che legittimavano la deroga alla distanza risultavano documentalmente;
e) il provvedimento del Comune era vincolato;
f) non è intervenuto alcun tentativo di legittimazione postuma del trasferimento e al riguardo la ricorrente non ha fornito alcuna prova;
g) la controinteressata ha rappresentato alla proprietà dell’immobile sito in corso Italia 245-247-249 la necessità di una riduzione dei canoni locativi in ragione della intervenuta pandemia, mentre la proprietà dell’immobile già sede dell’esercizio (Corso Italia 146-148), dopo una iniziale riduzione, ha richiesto un aumento del canone;
h) la vicenda non è stata composta bonariamente e la società ha ritardato e poi interrotto i pagamenti sino all’intervenuto sfratto;
i) nelle more, a seguito di una fusione per incorporazione, la società (ora) EssilorLuxottica Italia ha ricercato un immobile confacente alle esigenze dell’esercizio e della nuova compagine societaria;
l) nel mese di settembre 2022 è intervenuta la stipula del contratto di locazione relativo all’immobile sito in Corso Italia 245-247-249, nonché nella Via Messina 218, 218/A, 220, 220/A, 222 e 222/A;
m) non desta, quindi, sospetto che la società EssilorLuxottica Italia, in assenza di valide alternative, abbia ritenuto di destinare l’immobile già locato in Corso Italia/Via Messina alla prosecuzione delle attività svolte nell’immobile di Corso Italia 146-148.

Con memoria in data 8 aprile 2024 la ricorrente, nel ribadire le proprie difese, ha precisato, in particolare, quanto segue: a) il contratto di locazione per i locali in Corso Italia 245-247-249 (per un canone di 8.000 € mensili, con pagamento bimestrale anticipato e consegna di una fideiussione di 24.000 €, come risulta dalla documentazione versata in atti) è anteriore alla pubblicità relativa alla prossima apertura (il contratto prevedeva, infatti, la consegna dei locali entro il 22 agosto 2022);
b) dal mese di ottobre 2022 la controinteressata ha interrotto il pagamento del canone di locazione per i locali in Corso Italia 146-148, come indicato nell’intimazione di sfratto per morosità;
c) la controinteressata aveva, quindi, concluso il contratto di locazione per i nuovi locali prima di interrompere i pagamenti del canone per la vecchia sede e, in particolare, ha interrotto i pagamenti dopo l’intervento della Polizia Municipale e il rilievo in ordine alla violazione della distanza minima, abbandonando la richiesta di installazione del mezzo pubblicitario per i nuovi locali di Corso Italia 245-247-249;
d) l’elusione della norma è palese e le circostanze indicate risultavano documentalmente quando l’Amministrazione ha provveduto.

Con memoria in data 18 aprile 2024 la controinteressata, nel confermare le proprie conclusioni, ha osservato, in particolare, che, a differenza di quanto ritenuto dalla ricorrente, nell’intimazione di sfratto si precisa che la conduttrice aveva corrisposto i canoni locativi in ritardo, dopo che i locatori avevano inoltrato reiterate richieste per le vie brevi o formalmente, talora senza esito.

Con memoria in data 18 aprile 2024 la ricorrente ha precisato, in particolare, quanto segue: a) il termine per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione, se essa è prevista dalla legge o in base alla di legge;
b) tra l’altro, non è stata resa prova effettiva dell’avvenuta pubblicazione;
c) risulterebbe incostituzionale l’applicazione analogica alle determinazioni dirigenziali della norma sulla pubblicazione delle deliberazioni degli organi collegiali (art. 11 della legge regionale n. 44/1991) e in ogni caso la decorrenza del termine va computata dall’ultimo giorno della pubblicazione;
d) risulta dalla nota del Comune con cui è stata rigettata la richiesta di pubblicità avanzata dalla controinteressata (versata in atti) che la ricorrente sia titolare di un esercizio di ottica in Viale Africa n. 34-36;
e) ai sensi dell’art. 4 della legge regionale n. 7/2024, nulla è mutato quanto alla distanza minima (la norma, infatti, prevede che “ ogni nuovo esercizio di ottica deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 300 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia di tali attività ” e l’espressione “nuovo esercizio” deve intendersi riferita anche agli esercizi trasferiti);
f) invero, il D.P.R.S. n. 64/1995 prevedeva il limite della distanza indipendentemente dalla circostanza che l’esercizio fosse nuovo o trasferito;
g) la deroga alle distanze di cui all’art. 1 della legge regionale n. 12/2004 riguarda situazioni indipendenti dalla volontà dell’esercente l’attività trasferita.

Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio osserva quanto segue.

In via preliminare, va ritenuta la tempestività dell’impugnazione, atteso che il relativo termine decorre dalla pubblicazione (solo) se essa è prevista dalla legge o in base alla legge;
circostanza che non ricorre nel caso di specie, non potendo trovare applicazione l’art. 11 della legge regionale n. 44/1991, che concerne le deliberazioni degli organi collegiali.

Anche qualora si ritenga di far decorrere il termine decadenziale di centoventi giorni per la proposizione del ricorso straordinario dalla pubblicazione del provvedimento dirigenziale nell’albo pretorio del Comune, va osservato che, comunque, detto ricorso risulterebbe, nel caso di specie, tempestivo, dovendosi computare quale dies a quo di decorrenza del termine il giorno di scadenza del periodo di pubblicazione previsto dalla legge (pari a quindici giorni, a norma dell’art. 124 decreto legislativo n. 267/2000;
cfr. T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 12 aprile 2024, n. 1076, e la giurisprudenza ivi richiamata).

Va, altresì, respinta l’eccezione di carenza di interesse al ricorso, formulata dalla controinteressata, la cui contestazione in ordine alla titolarità dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di ottico in capo alla ricorrente appare del tutto generica, avuto riguardo, peraltro, alle circostanze documentate in atti, da cui detta titolarità risulta, e segnatamente: a) l’istanza in data 5 settembre 2022 di accesso agli atti del Comune, presentata dalla odierna ricorrente quale “ titolare dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di ottico in Catania viale Africa n. 34/36 rilasciata con provvedimento dirigenziale n. 06/1204 del 14/9/2016 ”;
b) la nota prot. 336699/2022 con la quale il Comune ha comunicato all’odierna controinteressata il rigetto della richiesta di autorizzazione all’installazione di mezzi pubblicitari per l’esercizio sito in Corso Italia 247, dando atto che la ricorrente esercita l’attività di ottico nei locali di Viale Africa 34-36 e che la distanza dal sito di Corso Italia 247 è inferiore a 300 mq.

Più in generale, poi, la sussistenza di un interesse a ricorrere attuale, differenziato e tutelato dall’ordinamento in capo all’imprenditore, operante nella medesima zona, che a causa del mancato rispetto delle distanze minime obbligatorie possa subire uno sviamento della clientela, è stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza in riferimento alla (per certi versi) affine normativa sulla localizzazione degli esercizi farmaceutici (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 8 settembre 2016, n. 3829;
11 giugno 2019, n. 3901;
11 novembre 2021, n. 7529;
25 settembre 2023, n. 8500).

Nel merito, il ricorso è fondato.

Ai sensi dell’art. 1, comma 1, legge regionale 9 luglio 2004, n. 12, in vigore al momento della presentazione dell’istanza di trasferimento per cui è causa, “ Ai fini del rilascio dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di ottico da parte della competente autorità comunale, oltre al possesso dell’iscrizione nell’apposito Registro speciale di cui all’articolo 71 della legge regionale 1 settembre 1993, n. 25, si tiene conto del rapporto tra residenti e esercizi di ottica, per assicurare una razionale distribuzione dell’offerta nel territorio. Tale rapporto è stabilito in un esercizio di ottica per ogni fascia di popolazione di ottomila residenti. La distanza tra un esercizio e l’altro non deve essere inferiore a 300 metri. I limiti suddetti non si applicano agli esercizi che si trasferiscono da una sede in locazione ad una sede di proprietà o che sono costretti a trasferimento per sfratto o per altri motivi di forza maggiore. Sono fatte salve le autorizzazioni rilasciate alla data di entrata in vigore della presente legge ”.

La norma in esame è stata ritenuta compatibile con il diritto dell’Unione europea dalla Corte di Giustizia con sentenza del 26 settembre 2013, in causa C-539/11, la quale ha ritenuto che “ L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa regionale, come quella oggetto del procedimento principale, che pone limiti al rilascio delle autorizzazioni per l’apertura di nuovi esercizi di ottica, prevedendo che: – in ciascuna zona geografica può essere aperto, in linea di principio, un solo esercizio di ottica per ogni fascia di popolazione di 8 000 residenti, e – ogni nuovo esercizio di ottica deve rispettare, in linea di principio, una distanza minima di 300 metri rispetto agli esercizi di ottica preesistenti, purché le autorità competenti si avvalgano delle facoltà offerte dalla normativa di cui trattasi in maniera adeguata, rispettando criteri trasparenti e oggettivi, al fine di realizzare in modo coerente e sistematico le finalità perseguite da detta normativa, attinenti alla tutela della salute nell’intero territorio di cui trattasi, circostanza che sarà compito del giudice nazionale accertare ”.

Successivamente, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con sentenza n. 651 in data 1 dicembre 2014 (e così la consolidata giurisprudenza di merito) ha ritenuto che il rispetto di tale distanza, stabilito discrezionalmente dal legislatore siciliano, non sia censurabile, competendo agli Stati membri, alla luce di quanto chiarito dalla Corte di Giustizia, la discrezionalità nel decidere il livello di garanzia della tutela della sanità pubblica e il modo in cui detto livello deve essere raggiunto.

Invero, la norma in esame è intesa a favorire una ripartizione equilibrata di tali esercizi nell’ambito del territorio considerato e a garantire così a tutta la popolazione di avere adeguato accesso alle prestazioni offerte dagli ottici.

In particolare, la richiamata giurisprudenza ha ritenuto che la previsione di una distanza obbligatoria minima di 300 metri tra un esercizio di ottica e l’altro non contrasti con il principio di proporzionalità, tenuto conto del fatto che l’ordinamento nazionale, per la distanza tra le farmacie, fissa un limite di carattere generale di 200 metri (art. 1, quarto comma, della legge n. 475/1968) e che una maggiore distanza tra gli esercizi di ottici, stabilita in sede regionale, si presenta coerente con l’osservazione della Corte di Giustizia secondo cui l’interesse dell’utenza alla prossimità degli esercizi di ottica non si impone con un’intensità equiparabile a quella relativa alla distribuzione dei medicinali.

Ciò premesso in merito alla legittimità e cogenza della normativa sopra indicata e alle finalità di tutela della sanità pubblica cui la stessa è preordinata, va ritenuta di stretta interpretazione la previsione legislativa relativa alla deroga al limite di distanza in favore degli ottici i quali si trasferiscano da una sede in locazione ad una sede di proprietà o che siano “ costretti a trasferimento per sfratto o per altri motivi di forza maggiore ”.

Quanto a quest’ultima ipotesi, in particolare, avuto riguardo al significato sostanziale della disciplina, deve ritenersi che la deroga alla distanza minima sia consentita in caso di sfratto non dipendente da cause imputabili all’esercente, atteso l’accostamento normativo tra le ipotesi di “sfratto” e quelle in cui ricorrano “altri motivi di forza maggiore”.

In altri termini, deve trattarsi di circostanze indipendenti dalla volontà dell’esercente, prestandosi, altrimenti, la disciplina a condotte aventi finalità elusive o, comunque, tali da vanificare il predetto limite.

Nel caso di specie, non risultano dagli atti, né la controinteressata ha dedotto e comprovato (come era suo onere, per il principio di vicinanza della prova), le specifiche circostanze – finanziarie, di mercato, ecc… – che avrebbero determinato il mancato pagamento dei canoni di locazione (e, in conseguenza dello stesso, lo sfratto per morosità).

Non risulta in alcun modo dimostrata, quindi, una condizione effettiva di impossibilità all’adempimento del contratto di locazione, quale causa inevitabile dello sfratto, ed, anzi, sulla base degli atti di causa, si può dubitare del fatto che sia “indipendente dalla volontà” la ritardata o mancata corresponsione del canone locativo in un periodo in cui la stessa controinteressata si era obbligata a versare € 8.000 mensili per la locazione di altri locali.

Nello specifico, dagli atti e documenti di causa emerge, infatti, quanto segue: a) il contratto di locazione dei locali – da destinarsi alla commercializzazione di prodotti ottici – di Corso Italia 245-247-249, angolo Via Messina, e via Messina 218, 218/A, 220, 220/A, 222/A, 224, era stato stipulato dalla Salmoiraghi &
Viganò S.p.A. in data 23 agosto 2022, con decorrenza dall’1 settembre 2022;
b) la società Salmoiraghi &
Viganò, secondo quanto dichiarato nella nota prot. 50/2023, si era determinata a locare l’immobile di Corso Italia 245-247-249 (prima, quindi, che si verificasse la morosità in questione), proprio al fine di ivi trasferire la sede dell’attività;
c) già nell’agosto 2022, detta società aveva pubblicizzato la prossima apertura dell’esercizio di ottica nei locali di Corso Italia 245-247-249, ma aveva rinunciato a presentare istanza di trasferimento a seguito del diniego espresso dal Comune all’installazione dei mezzi pubblicitari in ragione della distanza inferiore ai 300 mt dall’esercizio dell’odierna ricorrente (cfr. nota prot. 50/2023);
d) il mancato pagamento dei canoni di locazione di Corso Italia 146-148, che ha dato luogo allo sfratto, è relativo al trimestre ottobre-dicembre 2022 (dunque, al primo trimestre successivo alla stipula del contratto di locazione di Corso Italia 245-247-249), oltre che al trimestre gennaio-marzo 2023;
e) in particolare, da ottobre 2022 detta società aveva interrotto qualsivoglia pagamento del canone, anche in acconto (cfr. intimazione di sfratto);
f) con la richiesta di trasferimento (in questa sede impugnato) l’odierna controinteressata, EssilorLuxottica Italia (già Salmoiraghi &
Viganò S.p.A.), ha chiesto, quindi, di trasferire nei locali di Corso Italia 245-247-249, già condotti in locazione, l’attività svolta in Corso Italia 146-148, adducendo a giustificazione l’intervenuto sfratto per morosità.

Per quanto precede, non emergono elementi di necessità idonei a giustificare il mancato pagamento dei canoni e il conseguente sfratto per morosità, e, dunque, non appaiono sussistere giustificate ragioni per la deroga alle distanze minime tra esercizi di ottico in occasione del trasferimento di sede stabilite dall’art. 1 legge regionale 9 luglio 2004, n. 12.

Ne deriva l’illegittimità del provvedimento gravato.

La controinteressata ha rilevato l’improcedibilità del ricorso per la sopravvenuta abrogazione della richiamata disciplina normativa.

Invero, l’art. 1 legge regionale 9 luglio 2004, n. 12, è stato abrogato dall’art. 92, comma 1, della legge regionale 31 gennaio 2024, n. 3.

Nella materia in questione il legislatore regionale è intervenuto con l’art. 4 della legge 2 aprile 2024, n. 7, il quale ha stabilito che “ ogni nuovo esercizio di ottica deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 300 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia di tali attività ”.

Tale ultima norma, nonostante la formulazione letterale (“nuovo esercizio”), non può che intendersi riferita, più in generale, alla distanza tra gli esercizi di ottica, anche nel caso di trasferimento di un esercizio già esistente, in quanto, altrimenti opinando, la possibilità di trasferire l’attività senza il rispetto della prescritta distanza minima finirebbe per vanificare l’obiettivo primario della disciplina normativa in esame, volta ad assicurare la razionale distribuzione dell’offerta di servizi e prodotti ottici sul territorio (cfr., sulle finalità della disciplina di cui si discute, l’art. 12 del decreto del Presidente della Regione Siciliana in data 1 giugno 1995, n. 64, che - per gli aspetti non innovati dalla menzionata legge 2 aprile 2024, n.