N. 00524/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00115/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 115 del 2012, proposto da:
L R e V N, rappresentati e difesi dagli avv.ti C Z e S L R, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Liguria;

contro

Comune di Borghetto Santo Spirito, rappresentato e difeso dall'avv. F A B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F M in Genova, via Roma 11/1;

per l'annullamento

dell’ordinanza di rigetto di istanza di accertamento di conformità e conferma dell’ordine di demolizione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Borghetto Santo Spirito;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2013 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 13.1.2012 i signori Racca Liliana e V N, proprietari dell’immobile sito in Borghetto Santo Spirito, piazza della Libertà n. 4, distinto a catasto al foglio 9 mappale 145 sub. 4, espongono: di aver acquistato l’immobile in data 26.4.2010;
che sulla terrazza dell’immobile era presente una veranda, presumibilmente costruita intorno agli anni ’60;
che, in data 27.10.2010, presentavano al comune comunicazione di avvio attività ex art. 21 L.R. n. 16/2008 per opere di rifacimento della veranda con nuovi materiali;
che, con provvedimento 29.8.2011, n. 121, il comune, avendo accertato l’aumento di volume tramite la realizzazione della veranda in alluminio e vetro, ne ingiungeva la demolizione;
di avere quindi presentato, in data 25.10.2011, D.I.A. in sanatoria, sul presupposto che l’intervento era limitato alla sostituzione dei materiali della preesistente veranda, senza alterarne volumetria e sagoma;
che, con provvedimento 7.11.2011, prot. 22853, il comune di Borghetto Santo Spirito ha respinto la richiesta di accertamento di conformità e di applicazione della relativa sanzione pecuniaria ex art. 43 L.R. n. 16/2008, specificando che resta pertanto operativa l’ordinanza di demolizione 29.8.2011, n. 121.

A sostegno del gravame deducono cinque motivi di ricorso, rubricati come segue.

1. Error in procedendo, violazione di legge, illogicità manifesta e difetto dei presupposti.

2. Violazione dell’art. 4 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

3. Eccesso di potere/violazione di legge in particolare sotto il profilo dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241 – difetto assoluto dei presupposti per l’emissione dell’ordinanza di demolizione – difetto assoluto di motivazione ed istruttoria.

4. Violazione del principio dell’affidamento a carenza di un interesse pubblico attuale. Difetto assoluto di motivazione sotto ulteriore profilo.

5. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di motivazione. Violazione di legge.

Si è costituito in giudizio il comune di Borghetto Santo Spirito, controdeducendo nel merito ed instando per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza cautelare 23.2.2012, n. 69, la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 14.3.2013, il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo i ricorrenti si dolgono che il comune abbia richiamato la reviviscenza della precedente ordinanza 29.8.2011, n. 121, senza emettere una nuova ingiunzione di demolizione all’esito (negativo) della D.I.A. in sanatoria.

Il motivo è infondato.

Per costante giurisprudenza – anche della Sezione - l'istanza di sanatoria posteriore all'ordine di demolizione non incide sulla legittimità di quest'ultimo, che l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione, se e non appena abbia rigettato tale domanda (T.A.R. Lazio, I, 9.7.2012, n. 6197;
T.A.R. Liguria, I, 11.7.2011, n. 1084).

Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente (cfr., tra le tante, T.A.R. Campania, II Sezione, 4 febbraio 2005, n.816 e 13 luglio 2004, n.10128). Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda. In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia – che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale – con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (così T.A.R. Campania-Napoli, II, 2.3.2010, n. 1259;
T.A.R. Liguria, I, 5.2.2011, n. 226).

2. Con il secondo motivo i ricorrenti si dolgono della mancata acquisizione del necessario parere della commissione edilizia.

Anche questo motivo è infondato.

E’ noto che, ai sensi dell’art. 4 comma 2 del D.P.R. n. 380/2001, spetta al regolamento edilizio indicare gli interventi sottoposti al “preventivo” parere di tale organo consultivo.

Nel caso di specie, da un lato i ricorrenti non hanno citato la disposizione del regolamento edilizio che renderebbe obbligatorio tale parere per interventi della natura di quello in questione;
dall’altro, stante la ontologica diversità del procedimento di accertamento di conformità (in cui il parere é privato della sua naturale funzione di consulenza preventiva) e di quello per il rilascio del titolo edilizio ordinario, non può ritenersi che le disposizioni sul parere obbligatorio della C.E. dettate per il secondo siano automaticamente estensibili al primo (in tal senso cfr. T.A.R. Campania, VIII, 10.9.2010, n. 17398), ostandovi il principio generale di divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 comma 2 L. n. 241/1990.

3. Con il terzo motivo lamentano difetto di istruttoria e di motivazione, posto che l’amministrazione comunale avrebbe fondato il rigetto della D.I.A. in sanatoria soltanto sull’assunto – errato – che la veranda fosse stata edificata in data successiva al 15.11.2010, data in cui un sopralluogo dei tecnici comunali (doc. 4 delle produzioni 1.2.2013 di parte comunale) accertava la completa demolizione della veranda per la quale, in data 3.11.2010, era stato avviato il procedimento di demolizione (doc. 3 delle produzioni 1.2.2013 di parte comunale), senza effettuare alcuna istruttoria sull’epoca di realizzazione della stessa, che la D.I.A. in sanatoria colloca in periodo ante 1965.

Il motivo è fondato.

In effetti, quanto all’epoca di realizzazione della veranda, il provvedimento di rigetto della D.I.A. si limita a fare riferimento all’esito del sopralluogo del 15.11.2010, che accertava l’assenza della veranda in questione.

Sennonché, tale sopralluogo – con il relativo accertamento - faceva seguito alla comunicazione di avvio attività 27.10.2010 per la sostituzione della primitiva veranda, ed alla comunicazione di avvio del procedimento 3.11.2010 per la sua demolizione (docc. 2 e 3 delle produzioni 1.2.2013 di parte comunale), onde è pacifico che, prima del sopralluogo, esistesse effettivamente una veranda.

E poiché la preesistenza di una veranda era già nota all’amministrazione, e la sua sostituzione costituiva l’oggetto specifico della D.I.A. in sanatoria, era preciso onere dell’amministrazione pronunciarsi sulla sua originaria legittimazione edilizia (tenuto conto che l’ampliamento, la modificazione della struttura e dell’aspetto delle costruzioni edilizie nei centri abitati era assoggettato a licenza del podestà fin dall’art. 31 della legge 17.8.1942, n. 1150) e sulla conseguente regolarità della sua ristrutturazione.

Né può ritenersi – seguendo la prospettazione della difesa comunale - che la demolizione dell’originaria veranda (quella – per intendersi - oggetto della comunicazione di avvio attività 27.10.2010) concretasse un comportamento acquiescente.

Difatti, l'acquiescenza ad un provvedimento amministrativo esige un'esplicita ed inequivoca manifestazione di piena accettazione, mediante il compimento di atti o comportamenti univocamente rivelatori della volontà di accettarne gli effetti, posta in essere in un momento successivo a quello in cui si sia verificata la lesione dell'interesse legittimo azionato, con la conseguenza che nessuna acquiescenza o rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo è configurabile, quando lo strumento di tutela non è ancora azionabile per mancanza dell'attualità della lesione (Cons. di St., V, 27.11.2012, n. 5966).

Nel caso di specie, l’avvenuta demolizione dell’originaria veranda non può in nessun caso ritenersi un comportamento acquiescente, vuoi perché difetta il provvedimento amministrativo definitivo lesivo degli interessi legittimi dei ricorrenti, i cui effetti sarebbero stati accettati (essendo stata emessa soltanto la propedeutica comunicazione di avvio del procedimento di demolizione – doc. 3 delle produzioni 1.2.2013 di parte comunale), vuoi perché difetta il requisito dell’univocità del comportamento, posto che l’avvenuta demolizione può altrettanto bene giustificarsi - sul piano logico - come parziale esecuzione dell’intervento oggetto della comunicazione di avvio di attività edilizia 27.10.2010, che contemplava, per l’appunto, anche il rifacimento della veranda in questione.

Il provvedimento impugnato deve pertanto essere annullato, spettando al comune di rideterminarsi sull’istanza di accertamento di conformità, svolgendo istruttoria e motivando adeguatamente circa la legittimazione edilizia dell’originaria veranda.

Attesa la pacifica abusività dei lavori di sostituzione della veranda (attestata dalla presentazione di D.I.A. in sanatoria), sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.