TAR Catania, sez. IV, sentenza 2015-01-19, n. 201500163

N. 00163/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01549/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1549 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farmacia Dott.ssa Concetta Ottaviano, rappresentata e difesa dall'avv. A A, con domicilio eletto presso avv. A A, in Catania, Via Firenze, 20;

contro

Comune di Ragusa, rappresentato e difeso dall'avv. S B, domiciliato presso la Segreteria del Tar in Catania, Via Milano 42a;

Assessorato Regionale Sanità della Regione Siciliana, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

A.S.P. di Ragusa, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Ordine dei Farmacisti di Ragusa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

ricorso introduttivo

dell’atto prot. 36187 del 24/4/2012 con il quale il Comune di Ragusa ha individuato le nuove sedi farmaceutiche ai sensi dell’art. 11 del D.L. 1/2012, nei limiti della individuazione della 22ª zona farmaceutica;

motivi aggiunti

della nota prot. 36424 del 24/4/2012 del Sindaco di Ragusa;

del verbale della conferenza di servizi convocata dall’Assessorato Regionale della Salute del 18.10.2012;

del parere reso dall’Ordine dei farmacisti di Ragusa nella seduta del 23/4/2012;

del bando di concorso pubblico regionale straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili pubblicato sulla G.U.R.S. del 11/1/2013;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ragusa e dell’Assessorato Regionale Sanità della Regione Siciliana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2014 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Ragusa ha provveduto con atto prot. 36187 del 24/4/2012 ad identificare le zone per le nuove sedi farmaceutiche, tenuto conto del rapporto tra il numero di farmacie e la popolazione residente fissato in 1/3300, ed ha individuato la sede della 22ª farmacia nel quartiere di San Giacomo in quanto - seppur scarsamente abitato - rispondente all’esigenza normativamente prevista di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente popolate.

Tale atto è stato impugnato col ricorso introduttivo del presente giudizio dalla dott.ssa Concetta Ottaviano, quale titolare del presidio farmaceutico già istituito nel quartiere di San Giacomo, per i seguenti motivi:

1.- il Comune avrebbe errato nel considerare il numero complessivo di abitanti, stimandolo in 73.743, e non tenendo conto invece della rilevazione Istat del 2011, che lo quantifica in 69.900;
da tale errore sarebbe derivata l’illegittima istituzione della 22ª sede, non giustificata in relazione all’effettivo numero di abitanti;

2.- in secondo luogo, il Comune non avrebbe tenuto conto del fatto che il quartiere di San Giacomo è già provvisto di un adeguato servizio farmaceutico, assicurato dal presidio gestito dalla stessa ricorrente;
sicché l’adozione della 22ª sede rappresenta una duplicazione inutile dell’offerta farmaceutica non sorretta da alcuna specifica ed individuata motivazione;

3.- sul piano procedimentale, il Comune avrebbe errato nell’omettere di inviare la comunicazione di avvio del procedimento, impedendo quindi alla ricorrente di partecipare al procedimento quale soggetto interessato;

4.- l’allocazione geografica della 22ª sede confligge con il principio normativamente stabilito dall’art. 11 del D.L. 1/2012, convertito in legge 27/2012, che impone di garantire una equa distribuzione sul territorio del servizio farmaceutico;

5.- la scelta del Comune si porrebbe in contrasto anche col diritto comunitario, così come interpretato dalla Corte di giustizia (sentenza sul cd. caso Asturie), laddove ha affermato che il diritto di stabilimento dei cittadini dell’Unione può essere derogato dalla legislazione nazionale in tema di rilascio delle licenze per l’apertura di nuove farmacie sulla base dei criteri della densità demografica e della distanza minima, purché i predetti limiti servano a garantire la tutela della salute pubblica.

In conclusione, la ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto impugnato previa sospensione in via cautelare;
nonché il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’atto stesso, riservandosi di quantificarli in corso di giudizio.

Si è costituito in giudizio con memoria meramente formale l’Assessorato Regionale alla salute, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Si è anche costituito il Comune di Ragusa che, preliminarmente, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto diretto avverso un atto endoprocedimentale, dal momento che risulta impugnata solo la relazione predisposta dagli uffici e diretta al Sindaco, sulla scorta della quale quest’ultimo - acquisiti i pareri di legge espressi dall’Ordine provinciale dei farmacisti e dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa - ha poi trasmesso all’Assessorato Regionale alla salute con nota prot. 36424 del 24/4/2012 (non impugnata dalla ricorrente) la propria proposta. Nel merito, l’amministrazione comunale ha dedotto l’infondatezza delle censure sollevate in ricorso.

Con ordinanza n. 740/2012 è stata respinta la domanda cautelare formulata dalla ricorrente, e quest’ultima è stata condannata al pagamento delle spese processuali relative a detta fase.

Successivamente, con motivi aggiunti notificati in data 1 e 4 febbraio 2013, la ricorrente ha impugnato la proposta di istituzione della 22ª sede farmaceutica avanzata dal Sindaco con la nota prot. 36424 del 24/4/2012 citata negli scritti difensivi del Comune;
il verbale della conferenza di servizi convocata dall’Assessorato Regionale della salute;
il parere reso dall’Ordine dei farmacisti di Ragusa nella seduta del 23 4012;
il bando di concorso pubblico regionale straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili pubblicato sulla G.U.R.S. del 11/1/2013.

In dettaglio, nei motivi aggiunti si deduce:

1.- l’illegittimità sia del parere espresso dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Ragusa in data 23 aprile 2012, sia della partecipazione di tale ente alla conferenza dei servizi svoltasi presso l’Assessorato Regionale alla salute in data 18 ottobre 2012, perché in entrambi i casi l’Ordine è stato rappresentato dal suo Presidente, che si trova in posizione di conflitto di interessi sulle determinazioni da assumere, in quanto titolare di farmacia sita nel Comune di Ragusa;

2.- l’illegittimità della proposta di istituzione della nuova sede farmaceutica in quanto proveniente dal Sindaco, e non dall’organo a ciò deputato ai sensi dell’art. 32 della L. 142/90, come recepita in Sicilia, ossia il Consiglio comunale quale organo titolare della potestà di programmazione e pianificazione in tema di pubblici servizi;

3.- l’illegittimità della proposta in quanto non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento e dal coinvolgimento della ricorrente, quale soggetto direttamente interessato;

4.- l’illegittimità della conferenza di servizi indetta dalla Regione, a causa della invalidità del parere ivi espresso dall’Ordine dei farmacisti della provincia di Ragusa;

5.- Nelle successive censure, i motivi aggiunti ripropongono le doglianze già esposte nel ricorso introduttivo del giudizio e riassunte sopra sub nn. 2, 4 e 5;

6.- in subordine, l’illegittimità del bando di concorso nella parte in cui non prevede l’obbligo del vincitore di concorso di corrispondere alla ricorrente l’indennità di avviamento prevista dall’art. 17 della L. 475/1968.

L’amministrazione comunale si è costituita per resistere anche ai motivi aggiunti. In via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sia in quanto diretto ad impugnare atti a contenuto endo-procedimentale, sia in quanto proposto fuori termine con riguardo alla nota del Sindaco del Comune di Ragusa del 24/4/2012 ed ai sottostanti pareri espressi dall’ASP e dall’Ordine dei farmacisti, trattandosi di atti depositati in giudizio già in data 8 novembre 2012 unitamente alla memoria di costituzione dell’ente resistente. Nel merito, l’amministrazione ha analiticamente contestato la fondatezza delle censure sollevate dalla ricorrente.

Dall’esame degli elementi fattuali che precedono, il Collegio ritiene che il ricorso ed i motivi aggiunti debbano avere un esito processuale differenziato.

Il ricorso introduttivo del giudizio, così come eccepito dal Comune resistente, va dichiarato inammissibile per carenza di interesse processuale, dal momento che gli attivi impugnati hanno effettivamente natura endoprocedimentale: infatti, il procedimento di individuazione delle nuove farmacie da istituire nel territorio comunale alla luce dei nuovi parametri dettati dal D.L. 1/2012 si è concluso con la nota emessa dal sindaco in data 24/4/2012, previa acquisizione dei pareri resi dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa e dall’Ordine provinciale dei farmacisti di Ragusa, mentre l’atto impugnato è un atto istruttorio interno, successivamente trasfuso nella proposta del Sindaco inviata all’Assessorato regionale.

Si può passare quindi all’esame dei motivi aggiunti.

Preliminarmente, va valutata l’eccezione di irricevibilità parziale di tale impugnazione, discendente dal fatto che alcuni degli atti impugnati erano stati depositati in giudizio già in data 8 novembre 2012, sicché da tale data doveva computarsi il termine di 60 giorni utile per la loro impugnazione.

L’eccezione è infondata tenuto conto del noto principio, elaborato dalla giurisprudenza ( ex multis , Cons. Stato, IV, 4547/2014, Tar Umbria 497/2013), secondo il quale la conoscenza di un atto acquisita in giudizio dal difensore non equivale a conoscenza acquisita dalla parte, essendo per contro necessario che quest’ultima abbia avuto diretta conoscenza dell’atto lesivo, al fine di poter valutare l’opportunità di una eventuale impugnazione.

Infondata è anche l’eccezione secondo la quale gli atti impugnati non sarebbero provvedimenti conclusivi del procedimento. Tale connotazione non può valere per gli atti di determinazione della consistenza ed ubicazione delle nuove sedi farmaceutiche espressi dal Comune interessato, trattandosi di valutazione esclusivamente rimessa al Comune (v. art. 2 della L. 475/1968), della quale la Regione si limita a prendere atto ai fini della predisposizione del bando di concorso (salvo solo il potere di intervento sostitutivo, in caso di inerzia del Comune, previsto dall’art. 11, co. 9, del D.L. 1/2012). Né, ovviamente, potrebbe parlarsi di atto a contenuto endoprocedimentale con riguardo al bando di concorso regionale che su quelle determinazioni si fonda.

I motivi aggiunti vanno quindi esaminati nel merito.

Si deve procedere, in primo luogo, all’esame della censura, che assume carattere assorbente, con la quale si contesta l’incompetenza del Sindaco ad assumere la determinazione ora impugnata, venendo in rilievo atti di pianificazione spettanti al Consiglio comunale.

La censura è fondata, come è stato già più volte affermato da questa Sezione in altre analoghe controversie.

Si richiama, in proposito, la recente sentenza n. 2114/2014, con la quale si è chiarito con diffuse argomentazione il fatto che spetta al Consiglio comunale l’attività di programmazione e pianificazione rivolta alla individuazione e localizzazione di nuove sedi farmaceutiche da instituire nel territorio cittadino.

Contrariamente a quanto previsto dalla legge, invece, nel caso in esame la determinazione delle nuove sedi è stata illegittimamente realizzata con atto del Sindaco.

La censura ora esaminata ed accolta riveste carattere assorbente rispetto alle altre doglianze;
infatti “ È principio generale del processo amministrativo che l'accoglimento di un vizio-motivo di incompetenza dell'organo che ha provveduto è, intrinsecamente e necessariamente, assorbente di ogni altro vizio-motivo dedotto nel ricorso;
giacché tale vizio accolto inficia tutti gli atti successivi, che inevitabilmente dovranno essere reiterati dall'organo competente (o, se si tratti di un collegio, da quello correttamente costituito), e ciò, ovviamente, senza che la successiva attività, cognitiva e valutativa, di quest'ultimo possa in alcun modo risultare pregiudicata da quella in precedenza svolta dall'organo incompetente. Principio che ha trovato espresso riconoscimento nell’art. 34, co. 2, I periodo,c.p.a., secondo cui <in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati>
” (G.G.A., 273/2012).

Il ricorso per motivi aggiunti va in conclusione accolto, salvi gli ulteriori atti di competenza del Consiglio comunale.

La domanda risarcitoria non può invece essere accolta, non essendovi alcuna prova dei danni asseritamente subiti quale effetto dei provvedimenti impugnati.

Si stima equo disporre la compensazione delle spese processuali.