Pubblicato il 05/05/2023

N. 00265/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00117/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 117 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Comando Provinciale -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliataria ex lege in Potenza, via

XVIII

Agosto, 46 (Palazzo Uff.);
Comando Provinciale dei -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento di sospensione dal servizio emesso dal Comandante Provinciale -OMISSIS-, del 11.01.2022 prot. -OMISSIS-;
della lettera del 16.12.2021 Prot. -OMISSIS- del Comando Provinciale dei -OMISSIS- di accertamento dell'omessa vaccinazione e di invito ex art.

4-ter del D.L. 44/2021;
del D.L del 26.11.2021 n.172 recante “Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da Covid 19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali;
del D.L. Del 21.09.2021 n. 127 recante “Misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato mediante l'estensione dell'ambito applicativo della certificazione vedere covid-19 e il rafforzamento del sistema di screening”;
del d.l. 01.04.2021 N. 44 recante “Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da covid-19 in materia di vaccinazioni anti sars-cov-2, di giustizia e concorsi pubblici;
della legge del 28.05.21 n.75;
della legge del 23.07.2021 n. 106;
nonché di ogni altro atto presupposto e nello specifico della Circolare del Ministero n. 24757 del 11.12.2021 e di ogni altro atto conseguenziale e comunque connesso, ancorché non conosciuto.

Nonché per la condanna dell'amministrazione intimata al risarcimento dei danni provocati al ricorrente in conseguenza dell'illegittimo atto impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Comando Provinciale -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. P M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 13/3/2022, il deducente – nella qualità di appartenente al Corpo nazionale dei -OMISSIS- – ha impugnato gli atti specificati in epigrafe ed in particolare il provvedimento del Comandante Provinciale -OMISSIS--Matera, prot. -OMISSIS- dell’11/1/2022, con cui è stata disposta la sua immediata sospensione dal servizio, ai sensi dell'art. 4- ter , co. 3, del D.L. n. 44/2021, per inosservanza dell’obbligo vaccinale da Sars-CoV-2.

E’ chiesto, altresì, il risarcimento dei danni conseguenti alla determinazione di cui si assume l’illegittimità.

1.1. In particolare, risulta in fatto che:

- con nota del 16/12/2021, il Reparto di appartenenza del ricorrente, avendo riscontrato che questi non aveva adempiuto all’obbligo vaccinale anti Sars-CoV-2, lo ha invitato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’atto, in alternativa: a) la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione;
b) l’attestazione relativa all’esenzione, temporanea o permanente, dalla vaccinazione anti Sars-CoV-2, ai sensi dell’art. 4, co. 2, del D.L. n. 44/2021;
c) la richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione del presente invito;
d) la dichiarazione di insussistenza, per altri motivi, dei presupposti per l’obbligo vaccinale;

- con nota del 24/12/2021, il ricorrente ha chiesto l'annullamento dell'invito alla vaccinazione, adducendo uno stato di malattia certificata decorrente dal 13/12/2021;

- l’Amministrazione, in difetto della certificazione di idonee cause di esonero dall’adempimento del prescritto obbligo, ha adottato il provvedimento di sospensione impugnato nel giudizio;
determinazione efficace sino alla successiva riammissione in servizio, con decorrenza 21/1/2022, conseguente alla certificata guarigione del ricorrente dal contagio medio tempore intervenuto.

1.2. L’impugnazione è affidata a plurimi motivi, appresso descritti e scrutinati.

2. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione statale intimata, instando per il rigetto del gravame.

3. All’udienza pubblica del 19/4/2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è infondato.

4.1. Con il primo motivo, è dedotto che la contestata sospensione senza diritto alla retribuzione non poteva essere disposta (come invece avvenuto) durante il periodo di malattia, ai sensi di quanto previsto dall’art. 4 del D.P.R. 7/5/2008 (Recepimento dell'accordo sindacale integrativo per il personale non direttivo e non dirigente del Corpo nazionale dei-OMISSIS-), secondo cui “ In caso di assenza per malattia e per infortunio non dipendente da causa di servizio, il personale direttivo e dirigente ha diritto alla conservazione del posto per un periodo di diciotto mesi, durante il quale gli verrà corrisposta la retribuzione prevista al comma 6 ”.

La censura non è positivamente apprezzabile.

L'art. 4- ter del D.L. n. 44/2021 dispone che:

- “ Dal 15 dicembre 2021 e fino al 1° novembre 2022, l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 di cui all'articolo 3-ter, da adempiersi, per la somministrazione della dose di richiamo, entro i termini di validità delle certificazioni verdi COVID-19 previsti dall'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, si applica anche alle seguenti categorie: (…) b) personale del comparto della difesa, sicurezza e soccorso pubblico, della polizia locale, nonché degli organismi di cui agli articoli 4, 6 e 7 della legge 3 agosto 2007, n. 124 , e, a decorrere dal 15 febbraio 2022, personale dell'Agenzia per la cybersicurezza nazionale, di cui all'articolo 12 del decreto-legge 14 giugno 2021, n. 82, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2021, n. 109;
(…) ” (cfr. co. 1);

- “ La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1.  I responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1 assicurano il rispetto dell'obbligo di cui al medesimo comma 1. (…) ” (cfr. co. 2);

- “ I soggetti di cui al comma 2 verificano immediatamente l'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 acquisendo le informazioni necessarie anche secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Nei casi in cui non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, i soggetti di cui al comma 2 invitano, senza indugio, l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi dell'articolo 4, comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, i soggetti di cui al comma 2 invitano l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento dell'obbligo vaccinale. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al secondo e terzo periodo i soggetti di cui al comma 2 accertano l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e ne danno immediata comunicazione scritta all'interessato. L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato al datore di lavoro dell'avvio o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il 1° novembre 2022. In caso di intervenuta guarigione si applica la disposizione dell'articolo 4, comma 5. ” (cfr. co. 3).

Trattasi di disciplina esaustiva – che ha superato indenne il vaglio di costituzionalità - con caratteri di evidente specialità rispetto alle invocate disposizioni regolanti, in generale, il trattamento del dipendente che fruisca di congedo straordinario (con espressa esclusione della corresponsione di compensi o emolumenti di sorta) - sulle quali è, dunque, destinata a prevalere (anche in ragione della rilevanza degli interessi pubblici di cui costituisce presidio) - non essendo in alcun caso previsto che l’assenza per malattia possa valere di per sé quale ragione di esonero dall’assolvimento dell’obbligo vaccinale così contemplato (cfr. ex plurimis , T.A.R. Molise, sez. I, 31/1/2022, n. 23;
T.A.R., Lazio, sez. I-quater, 17/1/2022, n. 269);
né, alla luce del richiamato carattere di specialità, è possibile addivenire ad un’estensione analogica di regole dettate per altri casi di sospensione dal servizio (cfr. Consiglio di giustizia amministrativa, sez. giurisd., 11/03/2022, n. 92).

4.2. Con il secondo motivo è dedotto che l'inapplicabilità dell'obbligo vaccinale a quanti non siano in servizio (per congedo straordinario) sarebbe ricavabile anche dalla formulazione dell’art.