Pubblicato il 27/05/2020

N. 00351/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00388/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 388 del 2019, proposto da
Monte Raitiello S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A M e F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio della Basilicata, Ministero per i Beni e Le Attività Culturali, Segretariato Regionale Ministero Beni e Attività Culturali per la Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Potenza, via

XVIII

Agosto, 46 (Palazzo Uff.);

nei confronti

Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Potenza, via

XVIII

Agosto, 46 (Palazzo Uff.);

per l'annullamento

- della nota del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Direzione Generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio, Servizio V del 13/06/2019 prot. MIBAC/DG-

ABAP SERV V

13/06/2019 0016477-P [34.19.07/752/2018], avente ad oggetto "Istanza di proroga dei termini di validità del provvedimento di VIA regionale relativo al progetto di un impianto eolico e relative opere connesse;
comuni: Muro Lucano, Bella, Balvano (provincia di Potenza;
richiedente: Monte Raitiello s.r.l.;
controdeduzioni alle osservazioni formulate dal proponente ai sensi dell'art.10 bis della Legge 241/1990) ;

- della nota della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio della Basilicata, allo stato non conosciuta (con espressa riserva di motivi aggiunti), prot. n.1726 del 06/03/2019, a mezzo della quale detta Soprintendenza ha ritenuto mutato il quadro normativo, facendo espresso riferimento al recepimento dei criteri stabiliti dalla L.R. Basilicata n. 54 del 30/12/2015 e ss.mm.ii., e non esaustiva la documentazione ai fini del rilascio della proroga della validità del provvedimento di Valutazione di Impatto Ambientale, esprimendo pertanto parere contrario all'istanza di proroga;

- della nota del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Direzione Generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio, Servizio V del 27/03/2019 prot. MIBAC/DG-

ABAP SERV V

27/03/2019 0009173-P [34.19.07/752/2018], avente ad oggetto " Impianto eolico e relative opere connesse da realizzare in agro dei comuni di Muro Lucano, Bella e Balvano (Pz;
rich.: soc. Monte Raitiello s.r.l.;
istanza di proroga di validità del provvedimento di VIA regionale parere ”;
con tale nota l'Amministrazione ha ritenuto di concordare con le valutazioni contenute nella lettera di cui al punto che precede, ribadendo la non sussistenza degli elementi necessari per fornire parere positivo in merito all'istanza di proroga della validità del provvedimento di Valutazione di Impatto Ambientale;

- nonché di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio della Basilicata e di Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero per i Beni e Le Attività Culturali e di Segretariato Regionale Ministero Beni e Attività Culturali per la Basilicata;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2020 il dott. P M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 23/8/2019, la società Monte Raitello s.r.l. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, in particolare il parere del 13/6/2019 con cui il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo - confermando il suo precedente avviso del 27/3/2019 - ha espresso contrarietà alla proroga dei termini di validità della valutazione di impatto ambientale di cui alla Deliberazione della Giunta regionale (D.G.R.) di Basilicata n. 1415/2012, relativa al progetto di un impianto eolico e relative opere connesse (ubicato in località Monte Raitello, nei comuni di Muro Lucano, Bella e Balvano).

1.1. Risulta in fatto quanto segue:

- in data 24/10/2012, con D.G.R. n. 1415, la Regione Basilicata ha autorizzato, ai sensi dell’art. 12, co. 3, D.lgs. n. 387/2003, la realizzazione dell’impianto eolico in evidenza, dotato di una potenza nominale complessiva di 55,80 MW, esprimendo contestualmente il proprio giudizio favorevole di compatibilità ambientale (conformemente al parere positivo del Comitato Tecnico Regionale per l'Ambiente);

- stante il mancato avvio nei tempi assegnati dei lavori di realizzazione dell’impianto, il giudizio favorevole di compatibilità ambientale è stato oggetto di due proroghe concesse dalla Regione rispettivamente con D.G.R. n. 453 del 10/4/2015 e D.G.R. n. 1352 del 23/11/2016, quest’ultima con validità fino alla data del 31/12/2018;

- in vista della nuova scadenza, con istanza in data 20/9/2018, la società ricorrente ha presentato un’ulteriore richiesta di proroga della validità del richiamato giudizio favorevole di compatibilità ambientale, ai sensi dell'art. 25, co. 5, D.lgs. 152/2006, investendo della decisione le Amministrazioni statali a ciò competenti (Ministero dell’Ambiente e della Tutela e del Territorio e del Mare – MATTM e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo - MIBACT), tenuto conto del modificato regime delle attribuzioni relativamente agli impianti di potenza superiore a 30 MW (cfr. artt. 7- bis e 25 del D.lgs. n. 152/2006);

- con nota del 5/4/2019, il MATTM ha comunicato alla società ricorrente, ai sensi dell’art. 10- bis della L. n. 241/1990, che, con parere n. 2911 del 21/12/2018, la Commissione Tecnica di Verifica dell'Impatto Ambientale si era espressa negativamente in merito alla formulata richiesta di proroga e che ad analoghe conclusioni, con parere del 27/3/2019, era pervenuto anche il MIBACT;

- in particolare:

i) il parere della Commissione Tecnica di Verifica dell'Impatto Ambientale ha ritenuto necessario approfondire la valutazione del rispetto delle disposizioni di cui alla L.R. n. 54/2015 (recante il " Recepimento dei criteri per il corretto inserimento nel paesaggio e sul territorio degli impianti delle fonti di energia rinnovabili ai sensi del D.M. 10.09.2010 ”), come modificata dalla L.R. n. 21/2017 e, inoltre, ha ritenuto occorrente una Valutazione di incidenza ambientale relativa alle aree SIC-ZPS Monte Paratiello (IT9210190) e alla Riserva Naturale Monti Eremita – Marzano interna ai SIC-ZPS (IT8050020);

ii) il parere del MIBACT ha ritenuto non sussistenti “ i presupposti indispensabili per confermare le valutazioni già effettuate in merito al progetto nell'ambito della VIA regionale e concedere la proroga di 36 mesi per la realizzazione dello stesso ”, aderendo alle argomentazioni espresse dalla Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio della Basilicata, con nota del 6/03/2019, in merito “ alle modifiche del quadro normativo intervenute con la L.R. n. 54/2015;
alla necessità di analizzare attraverso un nuovo studio di impatto ambientale le eventuali interferenze che potevano incidere sulla tutela del paesaggio del patrimonio storico, artistico ed archeologico;
alla necessità di effettuare un'attenta verifica di eventuali interferenze con impianti limitrofi esistenti e autorizzati, ma non ancora realizzati, anche al fine di valutarne gli eventuali impatti cumulativi sul paesaggio;
alla necessità della valutazione di incidenza con la nuova area SIC "Vallone delle Ripe, Torrente Malta e Monte Giano" (1T9210290) oltre che con le aree SIC-ZPS "Monte Paratiello" (1T9210190) e la riserva naturale Monte Eremita - Marzano interna ai SIC - ZPS (1T8050020) ”;

- all’esito dell’interlocuzione procedimentale con la società ricorrente:

iii) il MIBAC, con parere del 13/6/2019, ha confermato le sue sfavorevoli conclusioni, evidenziando inoltre che “ Fermo restando l’affermazione del principio generale sulla necessità di reiterare il procedimento di VIA, la valutazione dell’istanza di concessione della proroga di validità del provvedimento la cui efficacia è decorsa, pur prevista dalla norma, deve essere oggetto di conseguenza di una valutazione da parte dell’Autorità competente di concerto con questo Ministero che, oltre a non poter prescindere da una attenta considerazione delle nuove circostanze e/o elementi e fattori ambientali nel frattempo intervenuti che potrebbero aver modificato in maniera significativa il contesto territoriale di riferimento, deve espletarsi sulla base del quadro normativo vigente al momento in cui avviene la valutazione medesima (tempus regit actum) ”;

iv) per converso, con parere n. 3054 del 21/6/2019, la Commissione Tecnica di Verifica dell'Impatto Ambientale ha rivisto la propria posizione, dichiarando, per quanto di rilievo, non applicabile al progetto autorizzato le nuove disposizioni di cui alla L.R. n. 54/2015. Inoltre, la medesima Commissione ha ritenuto “ di poter accogliere la richiesta del Proponente relativa alla redazione della Valutazione di incidenza ambientale relativa alle aree SIC-ZPS Monte Paratiello (IT9210190) e alla Riserva Naturale Monti Eremita – Marzano interna ai SIC-ZPS (IT8050020), riservandosi ulteriori valutazioni all’esito dell’esame della documentazione ”;

- in data 9/9/2019, la società ricorrente ha trasmesso detta documentazione integrativa alla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale al fine della definitiva espressione del parere di competenza in merito all’istanza di proroga. Quindi, con parere n. 3190 del 15/11/2019, la Commissione si è espressa positivamente in merito alla possibilità di accordare la proroga richiesta.

1.2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

- “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione dell'art. 25 comma 5 del d.lgs. 03/04/2006 n. 152 nonché del d.m. 23 gennaio 2016. Carenza di potere in concreto. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, contraddittorietà, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste. Violazione del principio di proporzionalità e del legittimo affidamento, nonché del principio di non aggravamento dell'azione amministrativa ”.

Il MIBACT avrebbe erroneamente escluso l’esistenza dei presupposti per disporre la proroga della validità del giudizio positivo di compatibilità ambientale già espresso con D.G.R. n. 1415/2012, secondo quanto previsto dall’art. 25, co. 5, D.lgs. n. 152/2006.

In particolare, trattandosi di proroga e non di rinnovo, non sarebbe stato necessario attivare alcuna istruttoria e rivalutare i profili ambientali e paesaggistici già esaminati. Tanto più che nell’istanza di proroga sarebbe stata evidenziata l’invarianza del contesto ambientale di riferimento rispetto alle condizioni esistenti al momento dell’originaria VIA favorevole.

- “ Violazione e falsa applicazione dell'art. 25 comma 5 del d.lgs. n.152 del 03/04/2006, nonché del d.m. 23/01/2016. Violazione a falsa applicazione del d.lgs. n.387 del 29/12/2003 e del d.lgs. n.28 del 03/03/2011. Violazione e falsa applicazione della legge 241/1990. Violazione e falsa applicazione della L.R. Basilicata n. 54 del 30/12/2015. Eccesso di potere per travisamento, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste. Carenza di istruttoria ”.

Le ragioni addotte a fondamento del parere impugnato sarebbero, in ogni caso, errate nel merito.

Quanto alle addotte modifiche delle disposizioni regolanti l’individuazione delle aree e dei siti non idonei all’ubicazione di impianti eolici, riconducibili alla L.R. n. 54/2015, l’applicabilità di tale ius superveniens alla fattispecie autorizzatoria in esame sarebbe preclusa dall'art. 4, co. 1, della citata legge regionale (" le disposizioni di cui alla presente legge si applicano anche ai procedimenti di autorizzazione unica in corso di cui all'art. 12 del D.lgs. n. 387/2003 per i quali la Conferenza di servizi non si sia conclusa con esito positivo alla data di entrata in vigore della presente legge ”). Secondo tale disposizione, infatti, una nuova valutazione degli impatti cumulativi ambientali e del rispetto dei buffer introdotti dalla L.R. n. 54/2015 sarebbe possibile soltanto per i progetti non ancora autorizzati alla data di sua entrata in vigore, situazione nella quale non ricadrebbe il progetto della società ricorrente, considerato che la relativa Conferenza di servizi autorizzatoria si è conclusa in data 14/12/2011. Tale posizione sarebbe, d’altra parte, coerente con quanto riconosciuto dalla Commissione Tecnica di Verifica dell'Impatto Ambientale presso il MATTM con il richiamato parere n. 3054 del 21/6/2019.

Con riferimento alla necessità di effettuare un'attenta verifica di eventuali interferenze con impianti limitrofi esistenti e autorizzati, ma non ancora realizzati, anche al fine di valutarne gli eventuali impatti cumulativi sul paesaggio e sull’ambiente, sarebbe stato ampiamente documentato come il contesto territoriale di riferimento sia rimasto totalmente invariato rispetto alle condizioni sussistenti al momento dell'adozione della D.G.R. n. 1415/2012.

- “V iolazione e falsa applicazione dell'art. 25 comma 5 del d.lgs. 03/04/2006 n.152, nonché del d.m. 23/01/2016 sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione della legge 241/1990. Eccesso di potere per carenza di motivazione. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica, contraddittorietà, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste. Violazione del principio di proporzionalità e del legittimo affidamento, nonché del principio di non aggravamento della violazione amministrativa sotto altro profilo ”.

Fermo restando che le Amministrazioni intimate avrebbero dovuto limitarsi a verificare che le condizioni poste alla base del provvedimento di VIA non fossero mutate e non, come invece hanno inopinatamente fatto, rivalutare quanto già oggetto di valutazione, sarebbe stato comunque necessario indicare quali modifiche il contesto territoriale e i fattori ambientali possano avere subito rispetto al momento autorizzatorio.

2. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Ambiente e della Tutela e del Territorio e del Mare e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo, instando per il rigetto del ricorso.

3. Alla camera di consiglio del 18/9/2019 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati.

4. In data 21/12/2019, in vista dell’udienza pubblica, la società ricorrente ha depositato una nota del Capo della Direzione Generale per le valutazioni e le autorizzazioni ambientali del MATTM, datata 12/12/2019, indirizzata al Capo di Gabinetto di detto Dicastero, con cui si è anzitutto rappresentato che “ (…) il contrasto tra il parere positivo della Commissione tecnica per la verifica dell’impatto ambientale VIA e VAS (n. 3190 del 15/11/2019) e quello negativo del Ministero per i beni e delle attività culturali e per il turismo (prot. 9173-P del 27/3/2019) non consente di pervenire ad una unitaria decisione in merito alla proroga del provvedimento di VIA in argomento ”.

Quindi, si è chiesto di avere “ (…) le valutazioni di competenza in merito alle azioni che la scrivente Direzione debba intraprendere al fine della prosecuzione dell’iter procedimentale. In particolare si chiede di avere indicazioni circa l’opportunità di porre in essere la procedura prevista dall’art. 5, comma 2, lett. c-bis), della legge 400/1988, che prevede l’interessamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri per una complessiva valutazione nei casi di espressioni contrastanti emerse da amministrazioni a diverso titolo competenti, o se si debba concludere negativamente il procedimento;
in tal caso, la scrivente provvederà a dare attuazione alle disposizioni dell’art. 10-bis della legge 241/1990 ”.

5. All’udienza pubblica del 6/5/2020 la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso - reso ai sensi dell’art. 73, co. 3, cod. proc. amm. - di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

6. Il ricorso è inammissibile, secondo quanto rilevato ex officio .

Va anzitutto premesso che, per constante giurisprudenza, l'atto endoprocedimentale non è, di regola, impugnabile se non unitamente all'atto che conclude il procedimento amministrativo. Le relative eccezioni sono costituite dagli atti di natura vincolata idonei a determinare in via inderogabile il contenuto dell'atto conclusivo del procedimento, ovvero dagli atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/2/2017, n. 602). La natura eccezionale di tale impugnabilità esige, dunque, una rigorosa interpretazione dell'atto amministrativo, pur sempre da svolgersi nell'ambito dei canoni ermeneutici prescritti dagli artt. 1362 cod. civ. e ss. (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 9/10/2015, n. 4648;
id., 27/11/2014, n. 5877).

Ciò posto, deve ritenersi che il parere del MIBACT - oggetto di impugnazione - da un lato non è la determinazione conclusiva del procedimento avviato sull’istanza di proroga della validità della VIA, dall’altro non è idoneo a determinare alcun arresto procedimentale.

Invero, l’art. 25 del D.lgs. n. 152/2006 - che reca la disciplina dello schema procedurale in evidenza - si limita a prevedere che la decisione in merito alla VIA (tanto di rilascio, quanto di proroga o di rinnovo) sia di competenza del MATTM, di concerto con il MIBACT. Tale disciplina, richiamandosi ad un modulo di co-decisione, non solo esclude che la posizione del MIBACT abbia di per sé valore vincolante, ma prefigura - per tutta evidenza - la possibilità di accedere, in caso di contrasto tra le Amministrazioni statali, alla procedura di cui all'art. 5, co. 2, lett. c)- bis della L. n. 400/1988.

Al riguardo, è stato recentemente statuito che, mentre è sicuramente precluso al MATTM, quale Amministrazione procedente, di cercare autonomamente di conciliare l'interesse paesaggistico con gli altri interessi in gioco, “ (…) ciò non vale per la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ove venga attivata la procedura prevista dall'art. 5, comma 2, lett. c-bis), introdotta nella l. 23 agosto 1988, n. 400 dal d.lgs. 30 luglio 1999, n. 303. Nel declinare, infatti, le prerogative del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell'art. 95 della Costituzione, la norma gli attribuisce anche la facoltà di "deferire al Consiglio dei Ministri, ai fini di una complessiva valutazione ed armonizzazione degli interessi pubblici coinvolti, la decisione di questioni sulle quali siano emerse valutazioni contrastanti tra amministrazioni a diverso titolo competenti in ordine alla definizione di atti e provvedimenti. Come anche di recente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 2 novembre 2017, n. 10936), trattasi di una disciplina generale e ordinaria che, quindi, può essere applicata anche alle ipotesi di contrasto tra Amministrazioni statali, senza che sia necessario alcun espresso richiamo normativo, in questo caso del d.lgs. n. 152/2006. Ciò era ritenuto compatibile perfino con la previsione (venuta meno a seguito della già ricordata novella attuata con d.lgs. 16 giugno 2017, n. 104, recante "Attuazione della direttiva 2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, che modifica la direttiva 2011/92/UE, concernente la valutazione dell'impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, ai sensi degli articoli 1 e 14 della legge 9 luglio 2015, n. 114" applicabile ai procedimenti di VIA avviati dopo il 16 maggio 2017), contenuta nell'art. 26, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, di un potere sostitutivo della Presidenza del Consiglio dei Ministri solo nel caso di mancata conclusione del procedimento nei termini prescritti. Tale disposizione aveva come presupposto, infatti, il ritardo nell'attività procedimentale, ma non sostituiva affatto (né poteva impedire l'applicazione del) la disciplina generale della legge n. 400/1988 ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 2/3/2020, n. 1486).

In tale cornice si colloca, in modo del tutto coerente con l’impostazione dianzi riferita, la nota MATTM del 12/12/2019, dalla quale traspare - nel presupposto del contrasto tra il parere positivo della Commissione tecnica per la verifica dell’impatto ambientale VIA/VAS e quello negativo del MIBACT - l’intenzione, da parte del Ministero procedente, di dare un riscontro formale all’istanza di proroga della VIA presentata dalla società ricorrente, dovendosi valutare se “ (…) porre in essere la procedura prevista dall’art. 5, comma 2, lett. c-bis), della legge 400/1988, che prevede l’interessamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri per una complessiva valutazione nei casi di espressioni contrastanti emerse da amministrazioni a diverso titolo competenti (…) ” ovvero “ (…) concludere negativamente il procedimento (…) ”.

Emerge, dunque, contrariamente a quanto opinato dalla società ricorrente nella memoria del 16/5/2020, un quadro di soluzioni procedimentali per nulla cristallizzato e ancora in fieri , conducente, in conformità a quanto deciso da questo stesso Tribunale in fattispecie analoghe (cfr. T.A.R. Basilicata, 14/11/2019, n. 834), all’inammissibilità dell’impugnazione ante tempus dell’atto espressivo della posizione del MIBACT.

Invero - secondo quanto dianzi esposto - non solo deve escludersi che il procedimento in questione abbia subito alcun arresto per effetto della posizione espressa dal MIBACT, ma, inoltre, non è affatto certo che lo stesso debba concludersi sfavorevolmente per detta società. Ciò in quanto, come dianzi prospettato, è ancora del tutto impregiudicata la possibilità che l’Amministrazione procedente si determini al deferimento alla Presidenza del Consiglio dei Ministri della composizione tra le divergenti posizioni emerse in sede istruttoria, con l’attivazione, dunque, di un’appendice procedurale da cui potrebbe scaturire anche un esito favorevole alla proroga.

7. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, co. 1, lett. b), cod. proc. amm..

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.