Pubblicato il 20/02/2020

N. 00169/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00005/2019 REG.RIC.

N. 00007/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 5 del 2019, proposto da
- Istituto di vigilanza Cosmopol Basilicata s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. G P, con domicilio digitale in atti;

contro

- Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dall'avv. A C P, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via V. Verrastro n. 4;

nei confronti

- Sicuritalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dall'avv. Marco Napoli, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Romano, in Potenza, alla via Nicola Sole n. 11;

sul ricorso avente numero di registro generale 7 del 2019, proposto da
- Vigilanza Città di Potenza Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Alfredo Passaro e Luca Di Mase, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Potenza, via n. Sauro 102;

contro

- Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall'avv. A C P, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via V. Verrastro n. 4;

nei confronti

- Sicuritalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall'avv. Marco Napoli, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Romano, in Potenza, alla via Nicola Sole n. 11;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 5 del 2019

- della determinazione dirigenziale n. 20AB.2018/D.00229 del 16 novembre 2018, pubblicata il 21 novembre 2018, di esclusione della Cosmopol Basilicata s.r.l. dalla procedura aperta per l'affidamento dei servizi di vigilanza armata, custodia-portierato e altri servizi di vigilanza di cui alla gara codice 6491056, con riferimento al lotto 4, disponendo contestualmente l'aggiudicazione in favore di Sicuritalia s.p.a.;

- delle note prot. n. 196048/20AC e n. 196116/2019, entrambe trasmesse il 21.11.2018;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi inclusi il verbale di seduta riservata del 18.10.2018 di valutazione delle offerte anomale con relativa proposta di aggiudicazione, nonché il verbale di seduta riservata del 12.11.2018, con cui è stato sostituito integralmente il precedente;

- nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a subentrare nell'aggiudicazione e nel contratto;

quanto al ricorso n. 7 del 2019

- della determinazione dirigenziale n. 20AB.2018/D.00229 del 16 novembre 2018, adottata in data 19 novembre 2018 e comunicata ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016 in data 21 novembre 2018, con lettera prot. n. 196048/20AC nella parte in cui ha disposto, tra l'altro, l'aggiudicazione definitiva del “lotto n. 4 A.O.R. SAN CARLO”, a favore della società Sicuritalia s.p.a., dopo aver provveduto ad escludere la società Cosmopol s.p.a.;

- di ogni altro provvedimento antecedente, concomitante e successivo, con particolare riguardo ai verbali, in seduta riservata, della Commissione giudicatrice del 6 aprile 2017 e del 15 gennaio 2018 ed in seduta pubblica del 19 gennaio 2018;

- nonché per la condanna al risarcimento del danno ai sensi degli art. 30, comma 2, e 124 del d.lgs. n. 104/2010, in forma specifica mediante aggiudicazione della gara ovvero per equivalente.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e della Sicuritalia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2019, il Primo Referendario avv. B N;

Uditi per le parti i difensori presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Oggetto del giudizio.

1. La complessiva questione sottoposta alla delibazione del Collegio concerne l’esito della procedura aperta, indetta con determinazione dirigenziale n. 20AB.2016/D.00063 del 22 settembre 2016, per «l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, custodia-portierato e altri servizi di vigilanza presso le sedi delle AA.SS.LL. / A.O.R. San Carlo / IRCCS CROB / Giunta Regionale / Consiglio Regionale / ARPAB e ARDSU della Regione Basilicata per la durata di 5 anni, suddiviso in n. 11 lotti, riportati nella tabella che segue, per un importo complessivo a base d’asta (soggetto a ribasso) di Euro 49.700.000,00, compresi gli oneri relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso ed esclusa IVA come per legge».

1.1. In particolare, viene qui avversata la determinazione dirigenziale n. 20AB.2018/D.00229 del 16 novembre 2018, nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione definitiva del “lotto n. 4 – A.O.R. San Carlo € 5.600.000,00”, secondo il seguente esito:

1. Sicuritalia s.p.a.;
2 RTI Mandataria Istituto di vigilanza Città di Potenza soc. coop.;
3 RTI mandataria Istituto Vigilanza La Torre;
Istituto di vigilanza Cosmopol Basilicata s.r.l. (esclusa).

1.2. Di speciale rilievo, ai fini dello scrutinio, è il fatto che la Cosmopol Basilicata s.r.l. sia risultata inizialmente quale migliore offerente per il lotto di cui è cenno, come da verbale della commissione giudicatrice relativo alla seduta pubblica del 6 marzo 2018, per poi essere esclusa all’esito della fase di verifica di anomalia dell’offerta.

II. Connotazione del ricorso r.g.n. 5 del 2019.

2. La Cosmopol Basilicata s.r.l. (di seguito definita anche Cosmopol) con atto depositato il 2 gennaio 2019, è insorta avverso i provvedimenti riportati in epigrafe, deducendo da più angolazioni la violazione e falsa applicazione di legge e l’eccesso di potere.

2.1. Costituitasi in giudizio, la Sicuritalia s.p.a ha concluso per il rigetto del ricorso per infondatezza.

2.1.1. La Regione Basilicata non si è inizialmente costituita in giudizio.

III. CONNOTAZIONE DEL RICORSO R.G.N. 7 DEL 2019.

3. L’istituto di vigilanza privata Vigilanza Città di Potenza soc. coop. (di seguito definita anche Vigilanza Città di Potenza), come si è visto classificatosi al secondo posto, con atto depositato il 2 gennaio 2019, è insorto avverso i provvedimenti riportati in epigrafe, deducendo da più angolazioni la violazione e falsa applicazione di legge e l’eccesso di potere.

3.1. Costituitasi in giudizio, la Sicuritalia s.p.a. (di seguito definita anche Sicuritalia), aggiudicataria, ha concluso per il rigetto del ricorso per infondatezza.

IV. Svolgimento della causa.

4. Alla camera di consiglio svoltasi il 9 gennaio 2019, tanto il procuratore della Cosmopol quanto quello della Vigilanza Città di Potenza hanno rinunciato alla trattazione dell’incidentale istanza cautelare.

4.1. All’esito della pubblica udienza del 17 aprile 2019, con ordinanza n. 412/2019, il Collegio, previa riunione dei ricorsi, ha ritenuto di disporre una verificazione, ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., affidandone il compimento al dirigente preposto alla Direzione generale dei rapporti di lavoro e delle relazioni industriali del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con facoltà di delega, fissandosi nel contempo, per la prosecuzione della trattazione dell’affare nel merito, la pubblica udienza del 7 luglio 2019.

4.2. Con successiva ordinanza n. 532/2019 del 28 giugno 2019, è stato assegnato ulteriore termine al verificatore per l’espletamento delle operazioni peritali, e si è disposto il differimento dell’udienza pubblica di discussione al 20 novembre 2020.

La Regione Basilicata si è poi costituita, con memoria di stile, sia nel ricorso r.g.n. 5 del 2019, sia in quello r.g.n. 7 del 2019.

4.3. Alla pubblica udienza del 20 novembre 2020, previo deposito di documenti, memorie e repliche, i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

I. In limine litis.

1. Va in primo luogo confermata la riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., in quanto oggettivamente connessi.

1.1. Il Collegio ritiene di procedere dapprima alla delibazione del ricorso portante il numero di registro generale 5 del 2019 in quanto, come si è anticipato, la ricorrente Cosmopol è inizialmente risultata quale migliore offerente per il lotto n. 4, di cui è causa, come da verbale della commissione giudicatrice relativo alla seduta pubblica del 6 marzo 2018, salvo poi essere esclusa dopo la fase di verifica di anomalia dell’offerta. L’esito di tale ricorso, infatti, è idoneo a spiegare effetti riflessi nel parallelo ricorso r.g.n. 7 del 2019 in punto di permanenza dell’interesse ad agire delle parti in causa.

II. Definizione del ricorso r.g.n. 5 del 2019

2. La Cosmopol ha lamentato che: «il RUP, con gli atti qui impugnati e senza peraltro aver richiesto l’ausilio di competente commissione di verifica, ma con le sue sole competenze di “architetto” (tale è il suo profilo professionale), ha ritenuto di escludere la ricorrente per asserita incongruità così pretesamente motivata: i costi derivanti da disposizioni di legge (relativi a (i) canone radio, (ii) tiro a segno, (iii) aggiornamento professionale, (iv) certificazioni obbligatorie ex DM n. 269/10 e DM n. 115/14 e (v) centrale operativa), sarebbero stati stimati in misura inferiore rispetto alle tabelle ministeriali senza puntuale giustificazione, non risultando se in essi siano ricompresi anche quelli relativi alla centrale operativa;
inoltre e comunque sarebbero stati modificati in sede di chiarimenti;
- gli oneri aziendali per la sicurezza indicati in sede di offerta sarebbero stati ridotti in sede di chiarimenti, derivandone un’assunta modifica dell’offerta economica;
- nelle giustificazioni l’impresa avrebbe modificato i margini di guadagno orario al fine di mantenere basso il costo medio orario del lavoro, non avrebbe specificato i fattori ponderali utilizzati per la determinazione del costo medesimo, né il numero di g.p.g. e relativi livelli da riassorbire, né ancora avrebbe tenuto conto di eventuali scatti e cambio di livello nel quinquennio;
- non sarebbero state considerate le spese di formazione per l’espletamento del ruolo di Squadra Antincendio». Nella prospettiva della ricorrente, tuttavia, si tratterebbe: «di rilievi tutti e ciascuno clamorosamente illegittimi e smentiti anche in punto di fatto, nonché del tutto inidonei a dimostrare una inesistente complessiva incongruità dell’offerta. Di talché del tutto arbitrariamente verrebbero a privarsi le amministrazioni destinatarie dei servizi dell’offerta migliore e pacificamente congrua con ulteriore tradimento del ruolo della stazione unica appaltante».

2.1. Vanno preliminarmente disattese le censure dedotte di carattere formale e procedimentale:

Risulta invero dagli atti di causa che la valutazione di anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente ha formato oggetto di determinazione nei verbali in data 18/10/2018 e 12/11/2018, all’esito di un procedimento che si è snodato con la partecipazione della ditta interessata all’uopo interpellata con note PEC del 13/3/2018, 12/4/2018, 7/9/2018 e nella audizione del 9/10/2018.

Sono ugualmente infondate le contestazioni contro il giudizio di congruità espresso dal RUP senza il coinvolgimento della Commissione giudicatrice. Infatti:

- l’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016 non contiene disposizioni sulla competenza in merito, demandando la determinazione genericamente alla stazione appaltante;

- l’art. 77 non comprende tale adempimento tra i compiti assegnati alla Commissione giudicatrice;

- l’art. 31 devolve al RUP tutti i compiti che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti;

- le Linee Guida ANAC n. 3, al capo 5.3., prevedono che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale è quello di cui si discorre, la verifica sulle offerte anormalmente basse sia svolta dal RUP con il supporto soltanto eventuale della commissione giudicatrice;

- sennonché, in base all’art. 6, co. 5, del disciplinare di gara, quando occorre procedere ai sensi dell’art. 97, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016, “il Presidente della Commissione giudicatrice chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al Responsabile del procedimento che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti …”.

2.2. Allo scopo di scrutinare compiutamente le diffuse critiche rivolte al sostrato motivazionale dell’atto di esclusione impugnato, anche su espressa sollecitazione del procuratore della ricorrente in sede di discussione alla pubblica udienza del giorno 17 aprile 2019, il Collegio, con la richiamata ordinanza n. 413/2019, ha ritenuto di disporre una verificazione, ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., formulando i seguenti quesiti: «a) accertare, alla luce della documentazione versata in atti di gara e nel successivo procedimento di verifica di anomalia, se l’offerta della Cosmopol Basilicata s.r.l. sia nel complesso congrua, sostenibile e realizzabile, avuto anche riguardo a quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
b) accertare se la Cosmopol Basilicata s.r.l., nel procedimento di verifica di anomalia abbia dato luogo a una radicale modificazione della composizione dell'offerta che ne abbia alterato l'equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni;
c) accertare se la Cosmopol Basilicata s.r.l. “per giustificare il prezzo offerto” abbia applicato “riduzioni del costo orario medio che non garantiscono l'effettivo riassorbimento dei personale con i livelli e gli scatti già maturati”;
d) verificare se effettivamente Cosmopol Basilicata s.r.l. non abbia “specificato con chiarezza i fattori ponderali che sono stati utilizzati per la determinazione del costo medio orario né ha specificato il numero di GpG e i relativi livelli da assorbire”, nonché se “nel calcolo del costo orario del personale da impiegare non viene tenuto conto degli eventuali scatti e cambio di livello che gli stessi avranno maturato nel quinquennio;
non viene tenuto conto delle spese da sostenere per la formazione delle GpG per l'espletamento del compatibile ruolo di squadra antincendio ai sensi del DM 19.03.2015, in conformità a tutta la normativa di settore vigente o futura (art. 14 del capitolato)”;
e) verificare l’eventuale impatto degli acclaramenti di cui alle precedenti lettere b), c) e d) sull’utile risultante dall’offerta».

2.2.1. Espletate le attività peritali, il verificatore è pervenuto alle seguenti conclusioni:

- quesito di cui alla lett. a): «Risulta che la Cosmopol Basilicata s.r.l. ha prodotto 3 diverse stime di costo per la Vigilanza armata:

• dapprima, in data 07 dicembre 2016, 19,74 euro (valore costituito da 18,14 euro di costo medio orario, 0,18 centesimi di sicurezza aziendale e 0,21 centesimi per costi generali di appalto) e un margine di remunerazione di 1,21 centesimi;

• nei giustificativi del 27 marzo 2018, 19,74 euro (valore costituito da 18,69 euro di costo medio orario, 0,18 centesimi di sicurezza aziendale e 0,21 centesimi per costi generali d’appalto) con l’impiego di 22 unità, (di cui 16 titolari e 6 a supporto per far fronte ad assenze, malattie e permessi, tutte individuate nell’Appendice 2 al Capitolato) ed un margine di remunerazione di 0,66 centesimi;

• nei giustificativi del 12 settembre 2018, 19,74 euro (valore costituito da 18,90 euro di costo medio orario, 0,18 centesimi di sicurezza aziendale e 0,21 centesimi per costi generali) con l’impiego di 22,90 unità (di cui 15,69 tra quelle indicate in Appendice 2 e 7,21 sostituti per far fronte ad assenze, malattie e permessi, al di fuori dell’Appendice) ed un margine di remunerazione di 0,45 centesimi […] L’Ufficio ha attenzionato più dettagliatamente l’ultima delle giustificazioni presentate. Come risulta nel giustificativo del 12 settembre 2018, la Cosmopol Basilicata s.r.l. ha offerto la tariffa oraria di 19,74 euro, valore costituito da 18,90 euro di costo medio orario, 0,18 centesimi di sicurezza aziendale e 0,21 centesimi per costi generali. Conseguentemente si deve prendere a base della verificazione il valore dichiarato per il costo medio di 18,90 euro. Tale importo risulta evidentemente superiore, nel suo complesso, alla retribuzione minima così come individuata in Tabella 1 (€ 10,44), ma inferiore al valore del costo medio orario individuato in base alle tabelle ministeriali e riportato in Tabella 5 (euro 20,55).

Inoltre risulta che la Cosmopol Basilicata s.r.l. ha altresì prodotto 2 diverse stime di costo per la Custodia e portierato:

• dapprima, in data 07 dicembre 2016, 12,49 euro (valore costituito da 11,33 euro di costo medio orario, 0,08 centesimi di sicurezza aziendale e 0,21 centesimi per costi generali di appalto) prevedendo l’impiego di 7 unità ed un margine di remunerazione di 0,87 centesimi;

• nei giustificativi del 27 marzo 2018 e del 12 settembre 2018, 12,49 euro (valore costituito da 11,56 euro di costo medio orario, 0,08 centesimi di sicurezza aziendale e 0,21 centesimi per costi generali) con l’impiego di 7,35 unità (di cui 6,45 titolari, e 0,90 unità a disposizione per far fronte ad assenze, permessi, ferie, malattie) ed un margine di remunerazione di 0,64 centesimi.

Anche con riferimento alla custodia e portierato, l’Ufficio effettuerà il suo esame tecnico, per quanto premesso in precedenza, sull’ultima delle giustificazioni presentate

Pertanto anche in questo caso sarà attenzionato il valore relativo al costo medio indicato da Cosmopol Basilicata s.r.l. come pari a 11,56 euro.

Tale importo risulta evidentemente superiore, nel suo complesso, alla retribuzione minima così come individuata in Tabella 2 (€ 6,44), ma inferiore al valore del costo medio orario individuato in base alle tabelle ministeriali e riportato in Tabella 6 (€ 11,77) […].

L’indagine su quanto giustificato e documentato dalla Cosmopol Basilicata s.r.l. verrà svolta sotto la successiva lettera B) di questa relazione, atteso che consiste proprio nella richiesta di codesto Tar relativa al secondo quesito, cui, pertanto si rinvia»;

- quesito di cui alla lett. b): «Sostanzialmente l’esperienza consente di affermare che le giustificazioni ammissibili per un eventuale ribasso possono riguardare poche voci riguardanti l’anzianità aziendale del personale impiegato, la decontribuzione Inps a seguito di agevolazioni per il reimpiego di alcune categorie di lavoratori, il tasso di premio applicato dall’Inail in misura inferiore a quello medio utilizzato in tabella dovuto alla minore incidenza di infortuni sul lavoro e/o a significativi investimenti atti alla prevenzione degli stessi, la quota di adesione a previdenza complementare ed, infine, l’omissione dell’onere per la rivalutazione del Trattamento di fine Rapporto (Tfr) se la dimensione aziendale non consente, in base alla normativa vigente, il trattenimento del Tfr stesso.

Al contrario, Cosmopol Basilicata s.r.l., pur nel legittimo tentativo di presentare una offerta competitiva, ha reinterpretato ben altre voci:

• nelle prime due versioni dell’offerta ha aumentato, salvo poi tornare ai valori delle tabelle ministeriali come correttamente ed opportunamente suggerito dal RUP, le ore mediamente lavorate;

• con nota definitiva del 12 settembre 2018 - al fine di fornire i chiarimenti richiesti dal RUP - ha modificato le indennità ex art.108 CCNL portandola da € 1.120,96 a € 443,93 in modo da considerare le prestazioni lavorative notturne e diurne in un’unica tabella quando sarebbe stato più chiaro e coerente, come riportato dalla Scrivente in Tabella 5, indicare i valori forniti dalle tabelle pubblicate per le due diverse tipologie di lavoro. La Cosmopol Basilicata s.r.l. ha inoltre ridotto rispetto alle tabelle ministeriali: ✓ il rinnovo del porto d’armi e licenza (art. 120 CCNL) da €185,40 a €120,00;
✓ il costo della divisa (art.119 CCNL) da €360,50 a €250 00;
✓ il costo della polizza infortuni da €60,00 a €12,00. Lo scostamento delle singole voci viene giustificato dalla Cosmopol Basilicata s.r.l. in molti casi (polizza infortuni;
rinnovo porto armi e licenza;
divisa e - nell’offerta iniziale e nel giustificativo di marzo - assenze per assemblee, permessi sindacali e per motivi di studio, nonché per malattia, infortuni e maternità) asserendo che l’importo “è stato riscontrato nella contabilità aziendale” o che si tratta di valori individuati “sulla scorta di dati statistici aziendali che evidenziano comunque una consistenza inferiore”. È appena il caso di sottolineare che tali giustificazioni non sono ammissibili, non essendo supportate da idonea e oggettivamente verificabile documentazione, e non possono competere con l’attendibilità fornita dai valori indicati nelle tabelle ministeriali estrapolati da statistiche ufficiali e condivisi con le Organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro firmatarie del CCNL in base alla esperienza riscontrata nello specifico settore merceologico. Infine, sempre nell’ultimo giustificativo del settembre 2018, la Cosmopol Basilicata s.r.l. ha ridotto i costi derivanti da disposizioni di legge da € 873,00 come previsto nelle tabelle ministeriali, ad € 470,00. Al riguardo occorre precisare che le tabelle ministeriali quantificano forfettariamente questi ultimi in € 873,00. Tale valore è stato sottoposto alla Scrivente dalle Parti sociali a seguito di una intensa attività di mediazione vista l’esigenza di ridurne l’importo determinato nelle precedenti tabelle (€5.138,28) pubblicate con D.M 8 luglio 2009 - originariamente rappresentante il costo del personale impiegato nelle centrali operative - e ritenuto troppo oneroso ed insostenibile da alcune associazioni datoriali. La sensibile riduzione così prodotta nonché le difficoltà riscontrate nel trovare un accordo sulla sua quantificazione in sede di contrattazione durante la fase di stesura delle tabelle non ne rendono opportuno una ulteriore riduzione ad € 470,00.

Data la peculiarità del settore in sede di contrattazione delle tabelle particolare attenzione è stata rivolta alla determinazione degli oneri della sicurezza (non soggetti a riduzioni). Questi sono stati considerati in parte come voce di costo ed inseriti nelle tabelle per un importo del 2% del costo totale ed in parte stimati (vedi nota in tabella ministeriale) in € 370,00/anno per le attività riguardanti tutto il personale e non direttamente collegate all’inquadramento o a specifiche mansioni. Al riguardo è da segnalare che Cosmopol Basilicata s.r.l. non ha considerato l’importo del 2% inserito in tabella e ha indicato un valore relativo agli oneri di sicurezza pari a euro 0,18/ora. Tale importo non copre la quantificazione effettuata dal Ministero e risultante dalla somma del 2% indicato in tabella con i 370 euro indicati in nota.

Da quanto premesso, non si può non evidenziare sia una deroga agli oneri della sicurezza che un evidente disallineamento (complessivo e per singole voci), nell’offerta elaborata da Cosmopol Basilicata s.r.l. rispetto alle tabelle ministeriali che fanno parte integrante del DM 21 marzo 2016.

- quanto alla lett. c): «Codesto TAR chiede, con l'ordinanza in argomento, di verificare se sia stata osservata la c.d. "clausola sociale", detta anche di salvaguardia o di assorbimento del personale impiegato dal precedente aggiudicatario, che opera, come noto, nell’ipotesi di cessazione d’appalto e subentro di nuova impresa appaltatrice. […] Il Capitolato tecnico fa riferimento tanto all'articolo 1 della Legge Regionale della Basilicata n. 24 del 15 febbraio 2010, quanto alle disposizioni del CCNL di settore. Mentre quest'ultimo richiede un assorbimento del personale con il coefficiente annuo di 48 ore settimanali per 48 settimane (pari a 2.304 ore), la Legge regionale sembra richiedere all'offerente uno sforzo maggiore rispetto all'assorbimento del personale previsto dal CCNL con il coefficiente annuo sopra indicato. Richiede infatti, più genericamente, di utilizzare il personale già assunto dalla precedente impresa appaltatrice, compatibilmente con la gestione efficiente dei servizi. Sembrerebbe dunque essere una norma più garantista e più favorevole nei confronti dei lavoratori conformemente allo spirito proprio della clausola sociale, rispetto al CCNL di categoria che, al contrario, prevede una quota minima di personale da riassorbire al di sotto del quale non si può andare. A parere dello scrivente, la Legge Regionale della Basilicata quindi sembrerebbe affermare il principio secondo cui, nel caso di cambio appalto, la nuova impresa debba utilizzare il personale già assunto dall’impresa precedente, nella sua totalità (non individuandolo con un parametro matematico limitato quale quello di 48 ore per 48 settimane, come nell’art. 26 CCNL), con la sola condizione della gestione efficiente dei servizi e della normativa vigente sull’appalto. Quest’ultima, ovviamente, non potrà che coincidere con le esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio. Sia in sede di riunione in data 12 giugno 2019 che in base agli atti depositati è risultato evidente che esiste una diversa interpretazione della clausola sociale da parte di ciascuna delle controparti […] non spetta al verificatore interpretare le normative e individuare quali siano applicabili al caso di specie, ma solo supportare codesto Collegio nella sua decisione dal punto di vista tecnico. A tal fine, occorre precisare che, qualora si interpreti la clausola sociale: • alla luce del solo articolo 26 del CCNL, è risultato che l'offerta della Cosmopol Basilicata s.r.l. sicuramente garantisce il riassorbimento del personale uscente, «adottando un coefficiente annuo di riferimento […] di 48 ore settimanali comprensive delle ore di straordinario, per 48 settimane>>. La Cosmopol Basilicata s.r.l. precisa che il monte ore previsto dall’appalto (36.135 per Vigilanza Fissa) diviso il numero delle ore previsto dall’art. 26 del C.C.N.L. (48 ore settimanali comprensive delle ore di straordinario x 48 settimane = 2.304 ore) comporta che gli aventi diritto al riassorbimento sono pari a n. 15,69 unità per Vigilanza Fissa. Tale affermazione non è stata contestata dalle controparti;

• alla luce della Legge Regionale della Basilicata n. 24 del 15 febbraio 2010 (espressamente richiamata dal Capitolato tecnico), è risultato che la Cosmopol Basilicata s.r.l., nella sua offerta, così come indicata nei suoi giustificativi di settembre 2018, garantisce il riassorbimento del personale limitatamente al solo coefficiente annuo di 48 ore settimanali per 48 settimane ( = 2.304 ore) pari a 15,69 unità - come richiesto dall'art. 26 del C.C.N.L. di categoria - e non invece di tutte le unità necessarie per l’esecuzione dell’appalto (pari a 22,90 unità).

In realtà la Cosmopol Basilicata s.r.l. prevede - al fine di coprire comunque il monte ore totale dell’appalto per il servizio di Vigilanza armata (36.135 ore) - la necessità di occupare altre 7,21 guardie particolari giurate, ma queste non rientrano tra l'ulteriore personale da riassorbire indicato nell'Appendice 2 del Capitolato, in quanto nel giustificativo di settembre 2018 dichiara di voler utilizzare personale estraneo all’appalto. Ovviamente ha affermato di aver operato tale scelta nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa.

Codesto Tar chiede, poi, di verificare, più dettagliatamente, se Cosmopol Basilicata s.r.l., nell’osservare la clausola sociale, “per giustificare il prezzo offerto” abbia applicato “riduzioni del costo orario medio che non garantiscono l’effettivo riassorbimento del personale con i livelli e gli scatti già maturati”. Questione che sicuramente si connette con il quesito successivo riportato sotto la lettera D dell’Ordinanza in questione, laddove si chiede di verificare se non abbia “specificato con chiarezza i fattori ponderali che sono stati utilizzati per la determinazione del costo medio orario né ha specificato il numero di gpg e i relativi livelli da assorbire”.

Al riguardo, la Cosmopol Basilicata s.r.l., nella sua offerta, - come sopra evidenziato - ha garantito solo il coefficiente annuo di 48 ore settimanali per 48 settimane (pari a 2.304 ore), così come richiesto dall'articolo 26 del C.C.N.L. di settore. Ciò significa che, comunque, è stato garantito il riassorbimento di 15,69 guardie particolari giurate.

VIGILANZA ARMATA. Nell’Appendice 2 del Capitolato risulta che il personale impiegato nel vecchio appalto per il servizio di vigilanza, era così ripartito: 25 unità, di cui: • 1 livello 3, scatti 6;
• 2 livello Ex 3 super, scatti 6;
• 2 livello 4, scatti 3;
• 3 livello 4, scatti 2;

• 1 livello 4, scatti 1;
• 12 livello ex IV super, scatti 6 • 4 livello ex IV super, scatti 3. Nel C.C.N.L. non è indicato, tuttavia, quale debba essere il criterio da utilizzare per individuare, tra tutti quelli impiegati dal precedente appaltatore, i dipendenti da assumere, i quali, nel silenzio della richiamata disposizione contrattuale, sembrano restare indeterminabili. Infatti la mancata indicazione nel C.C.N.L. di un criterio di selezione tra più aventi diritto, può impedire di fatto l’individuazione dei destinatari del diritto all’assunzione.

Al fine di individuare il costo delle 15,69 guardie particolari giurate da assorbire la Cosmopol Basilicata s.r.l., nel suo giustificativo del 12 settembre 2018, ha indicato tutte le 25 unità da riassorbire potenzialmente, effettuando poi una media “ponderata” del costo medio di ogni singola unità. Il valore ottenuto è pari a 19,47 euro.

In realtà, come già accennato, la Cosmopol Basilicata s.r.l. prevede - al fine di coprire comunque il monte ore totale dell’appalto (36.135 ore) - la necessità di occupare altre 7,21 guardie particolari giurate e dunque un totale di 22,90 unità (36.135 monte ore/ 1578 ore ordinarie lavorate), ma queste - come sopra specificato - non rientrano tra l'ulteriore personale da riassorbire indicato nell'Appendice 2 del Capitolato. Infatti nella sua tabella giustificativa ai 7 profili (corrispondenti alle 25 unità di cui all’Appendice 2), viene aggiunto un ottavo profilo denominato “sostituti” per 7,21 unità, di livello 4, scatto 1. Pertanto il precedente valore di 19,47 euro è stato mediato con quello relativo ai “sostituti” di 17,68 euro, pervenendo ad un valore di 18,90 euro. Viene, ovviamente, affermato di aver operato tale scelta nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa.

La Cosmopol Basilicata s.r.l. non precisa tuttavia cosa intenda per “sostituto”. Se per sostituto si intende una unità che lavori a tutti gli effetti con lo stesso monte ore di tutte le altre unità, questa figura, secondo la legge regionale Basilicata n. 24/2010 - dovrebbe coincidere con il personale indicato nell’Appendice 2 del Capitolato. In realtà la Cosmopol Basilicata s.r.l. asserisce di non aver assorbito tutte le 22,90 unità necessarie per lo svolgimento dell’appalto, ma di aver previsto di utilizzare - oltre alle 15,69 unità (di cui all’Appendice 2) - personale esterno senza specificare perché questa scelta organizzativa sia la più congrua per la propria azienda. Al riguardo secondo il Consiglio di Stato “L’ interpretazione della clausola (sociale) deve essere formulata in termini di previsione della priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l’obbligo di assunzione con l’organizzazione d’impresa prescelta dal gestore subentrante (cfr. sentenza del Consiglio di Stato n. 1426 del 2016).

Se, invece, - come appare più presumibile dalla definizione letterale di sostituto e come dichiarato nelle giustificazioni del 27 marzo 2018 - questa figura serve per coprire le assenze derivanti da ferie e malattie, è chiaro che non può essere utilizzato come divisore il valore di 1.578, relativo alle ore mediamente lavorate da ciascuna delle altre unità.

A tale riguardo occorre rammentare la giurisprudenza del Consiglio di Stato che precisa “Per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio ( Consiglio di Stato, sez. V, 12.06.2017 n. 2815;
id. sez. III, 02.03.2017 n. 974;
02.03.2015 n. 1020;
13.12.2013 n. 5984).

Da ciò deriva che la figura del sostituto non va inserita nel calcolo del costo medio ponderato ed averla inserita determina una riduzione del costo medio orario.

CUSTODIA E PORTIERATO. Per quanto, invece, attiene al personale relativo ai servizi di Custodia e portierato, la normativa prevista dal CCNL e dalla Legge Regionale della Basilicata n. 24 del 15 febbraio 2010, in tema di clausola sociale non differisce di molto. Infatti entrambe sembrano prevedere l’utilizzo del personale presente nell’appalto precedente limitatamente alle unità necessarie per l’esecuzione del nuovo appalto.

Nel caso concreto, nell’Appendice 2 del Capitolato, è indicato il personale attualmente impiegato nel servizio di Custodia e portierato, così come di seguito elencato: • 1 unità livello D, con scatti 6;
• 1 unità livello D, con scatti 3;
• 1 unità livello D, con scatti 2;
• 2 unità livello D, con scatti 1;
• 2 unità livello D, con scatti 0.

La Cosmopol Basilicata s.r.l., nei suoi giustificativi di marzo e settembre 2018, dichiara di avere la necessità di assumere 7,35 unità per poter svolgere il monte ore previsto dall’appalto (11.780 ore). Tale fabbisogno deriva dalla divisione del monte ore dell’appalto 11.780 per il totale ore ordinarie lavorate previsto dalla tabella ministeriale (1.604).

Prevedendo dunque una continuità di impiego per il personale attualmente impiegato sull’appalto e dunque le 7 unità indicate nell’Appendice 2, la Cosmopol Basilicata s.r.l. dichiara di aver bisogno di altro personale e più precisamente di 0,35 unità per l’esecuzione dell’appalto.

Il personale eccedente a quello indicato dall’Appendice 2, viene indicato dalla Cosmopol Basilicata s.r.l., come personale di nuova assunzione inquadrata al livello F per il primo anno ed al livello E per il secondo anno.

In virtù di tutte le considerazione sopraesposte possiamo affermare che la Cosmopol Basilicata s.r.l. ha riassorbito tutto il personale avente diritto con i livelli e gli scatti già maturati secondo il combinato disposto del CCNL e della Legge Regionale Basilicata n. 24 del 15 febbraio 2010 solo per quanto riguarda le unità relative alla Custodia e Portierato (7 unità), mentre per la Vigilanza Fissa è stato rispettato esclusivamente l’art. 26 del CCNL».

- quanto al quesito di cui alla lett. d): «Per quanto attiene al primo quesito posto sotto la lettera D (se la Cosmopol Basilicata s.r.l. non abbia “specificato con chiarezza i fattori ponderali che sono stati utilizzati per la determinazione del costo medio orario né ha specificato il numero di gpg e i relativi livelli da assorbire>), si rinvia a quanto riferito dallo scrivente Ufficio sotto la precedente lettera C) di questa relazione.

Per quanto riguarda il secondo quesito se ”nel calcolo del costo orario del personale da impiegare non viene tenuto conto degli eventuali scatti e cambio di livello che gli stessi avranno maturato nel quinquennio”, in primo luogo bisogna esaminare la normativa di riferimento e più precisamente quanto previsto dal C.C.N.L. sulla vigilanza privata - sia in tema di classificazione del personale che in tema di scatti di anzianità – e quanto prevede il Bando di Gara e il relativo Disciplinare circa la durata dell’appalto. Il Disciplinare di Gara all’Art.