Pubblicato il 07/12/2022

N. 00539/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00142/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Greencoop soc. coop. soc., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monfalcone, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato T B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

M M s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Antonini e Daniele Casciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina n. 272/2022 dell’11 febbraio 2022 del Comune di Monfalcone, avente ad oggetto “ Affidamento in concessione di un'area demaniale marittima per uso turistico ricreativo in località Marina Nova (Isola dei Bagni). Selezione art. 9 L.R. 22/2006 e smi. Aggiudicazione provvisoria ”;

- del provvedimento di Comunicazione di avvenuta aggiudicazione, avente ad oggetto “ Licitazione privata per l'assegnazione in concessione del compendio demaniale marittimo turistico ricreativo in località Marina Nova (Isola di Panzano). Comunicazione di avvenuta aggiudicazione ”;

- di tutti gli atti e provvedimenti connessi, presupposti o conseguenti, tra cui anche il verbale delle operazioni della commissione di gara dell’11 febbraio 2022 e la determina dirigenziale n.73 del 18 gennaio 2022;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da M M s.r.l. il 7 giugno 2022:

- della determina dirigenziale n. 272/2022 dell’11 febbraio 2022 del Comune di Monfalcone e degli atti presupposti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 6 luglio 2022:

- della determinazione dirigenziale n. 487 del 16 marzo 2022/7 aprile 2022, avente ad oggetto “ Affidamento in concessione di un'area demaniale marittima per uso turistico ricreativo in località Marina Nova (isola dei Bagni) Selezione art. 9 L.R. 22/2006 e sei. Aggiudicazione definitiva ”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monfalcone e della M M s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 il dott. D B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso notificato il 28 marzo 2022 e depositato il successivo 9 aprile la Greencoop – società cooperativa sociale (d’ora innanzi solo “GC”) ha impugnato gli atti in epigrafe con il quali il Comune di Monfalcone ha aggiudicato alla Società M M s.r.l. (d’ora innanzi solo “MM”) l’affidamento in concessione dell’area demaniale marittima per finalità turistico-ricreative in località Marina Nova per la durata massima di 15 anni, come da proposta progettuale da quest’ultima presentata (con un punteggio di 98,560).

La ricorrente, che ha conseguito un punteggio di 73,696, ha dedotto le seguenti censure: 1) eccesso di potere per totale assenza di motivazione in relazione al criterio 8a) e per illogicità e contraddittorietà nella motivazione per il criterio 4a) di cui al verbale di aggiudicazione;
eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia e abnormità manifeste nell’applicazione dei criteri di valutazione stabiliti nella comparazione delle domande proposte;
violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 cod.nav. e degli artt. 5 e ss. del suo regolamento;
eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore nell’istruttoria, contraddittorietà;
sviamento;
2) violazione di legge dell’art. 37 cod. nav., manifesta irragionevolezza ed illogicità, violazione dell’art. 4 e 9 della l.r. n. 22/2006;
3) eccesso di potere per carenza dell’effettiva esperienza dell’aggiudicataria nel settore balneare, violazione della l.r. n. 22/2006, violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione.

2. La MM si è costituita in giudizio in resistenza al ricorso.

3. Con ricorso incidentale notificato il 24 maggio 2022 e depositato il successivo giorno 7 giugno la MM ha impugnato gli atti della procedura nella parte in cui il Comune ha ammesso la GC alla gara, laddove invece avrebbe dovuto provvedere alla sua esclusione. La ricorrente incidentale ha altresì censurato l’attribuzione alla ricorrente un punteggio superiore a quello che avrebbe in realtà meritato.

4. Con atto di motivi aggiunti notificati il 6 giugno e depositati il successivo giorno 7 luglio la ricorrente, nell’estendere l’impugnativa all’aggiudicazione definitiva in favore della MM (avvenuta con la determinazione dirigenziale n. 487 del 16 marzo 2022/7 aprile 2022), ha riproposto in toto le proprie censure già dedotte col ricorso introduttivo.

5. Il Comune si è indi costituito in giudizio in resistenza a tutte le impugnative.

6. Le parti hanno depositato memorie.

7. All’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 la causa è passata in decisione.

8. Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.

8.1. Occorre premettere che, a seguito degli arresti della C.G.U.E. che hanno definitivamente certificato la morte (leggi: l'inammissibilità per difetto di interesse) del ricorso incidentale paralizzante (cfr., da ultimo, la pronuncia della Sez. X, 5 settembre 2019, n. 333/18), è conseguito un mutamento del rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale, nel senso che l'ordine di esame delle questioni impone oggi di dare priorità al gravame principale, e ciò in quanto, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe invece di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (così Cons. di Stato, n. 6151/2020;
T.A.R. Liguria, n. 745/2021).

Si partirà perciò dall’esame del ricorso principale e dei motivi aggiunti.

8.2. Ciò premesso in via generale, nell’accostarsi all’esame delle singole censure, occorre ulteriormente precisare che dall'esame delle eccezioni preliminari proposte dalle parti resistenti, pur diffusamente argomentate nei rispettivi scritti difensivi, può prescindersi, atteso che il ricorso e i motivi aggiunti, come già anticipato, sono nel merito infondati.

9. Col primo motivo la GC ha dedotto il difetto di motivazione e l’eccesso di potere in relazione all’attribuzione dei punteggi relativamente ai criteri sub 4a) “ Qualità di impianti e manufatti da valutarsi anche con riferimento al pregio architettonico (recante in dote un punteggio massimo di 10), sub 2) “investimenti” (recante in dote al massimo 35 punti), sub 1) “ qualità dei servizi (P.U.D.) e accessibilità ”, sub 5) “ utilizzo arenile ” e sub 7) “ pulizia materiale spiaggiato ”.

9.1. Anche a voler prescindere dalla mancata dimostrazione della prova di resistenza (necessaria quando si deducono vizi nell'attribuzione dei punteggi all'offerta - T.A.R. Campania, n. 3713/2020), la censura non è fondata.

Occorre premettere che, come chiarito anche di recente, la disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016 non si applica in toto alle procedure per l'affidamento delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico ricreativo in quanto non soggette alla disciplina del Codice dei contratti pubblici ma ai soli principi di cui all'art. 4 del medesimo Codice ( ex multis : T.A.R. Campania, Salerno, n. 1067/2020;
T.A.R. Toscana, n. 822/2015).

Non sussiste, in particolare e per quel che qui rileva, un obbligo di legge di procedere all'affidamento della concessione del demanio marittimo nelle forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti d'appalto della pubblica amministrazione, con previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte.

L'affermazione generale di questo principio anche in materia di affidamento in concessione a privati di beni demaniali economicamente contendibili va infatti valutato alla luce della norma speciale vigente in materia di concessioni del demanio marittimo, consistente nell'art. 37 cod. nav., che nulla di ciò prevede (Cons. di Stato, n. 688/2017).

Come ha correttamente affermato la difesa di MM, allora, in assenza di specifiche disposizioni richiamate negli atti, l’evidenza pubblica è quindi declinata nella lex specialis di gara (lettera di invito), in ossequio al principio dell’autovincolo.

9.2. Ciò posto in via di prima approssimazione, allora può subito rilevarsi che, in base alla lex specialis stabilita nella lettera d’invito, all’art. 5 si prevede l’assegnazione in concessione dell’area demaniale in questione attraverso l’individuazione dell’offerta che offra le maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione per l’uso valutato come il più vantaggioso da parte della Commissione (secondo quanto previsto dall’art. 37 del cod.nav., dalla l.r. n. 22/2006 e dalla l.r. n. 10/2017), secondo i criteri stabiliti dal successivo art. 9.

La griglia riportata all’art. 9 della lettera d’invito contiene ben sette criteri di valutazione dell'offerta e alcuni relativi sub-criteri rispetto a ciascuno dei quali la lex specialis ha previsto l’attribuzione un punteggio numerico (individuando in via astratta il punteggio massimo attribuibile).

La descrizione dei singoli criteri – diversamente da quanto sostenuto dalla GC – è sufficientemente precisa e dettagliata e appare prima facie coerente con il contenuto e le modalità di svolgimento della concessione.

I criteri prescelti dall’Amministrazione, lungi dal costituire semplici forme di stile o vuote indicazioni formali, risultano sufficientemente dettagliati e specifici nel delimitare il giudizio discrezionale riservato alla Commissione, predeterminandone i canoni e consentendo così ex post la ricostruzione del suo iter motivazione.

In linea di principio allora, per respingere la prima censura, basta qui rammentare come, per giurisprudenza costante, nelle gare pubbliche, e ancor di più nella presente procedura (non soggetta alle specifiche regole definite dal codice degli appalti pubblici) per quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando, come nel caso di specie, l'apparato delle voci e sotto-voci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato.

Solo in difetto di una adeguata specificazione dei criteri - circostanza che nel caso di specie deve essere esclusa - si sarebbe resa necessaria una motivazione dei punteggi numerici in forma discorsiva (cfr. Cons. di Stato, n. 3443/2022).

Le censure di difetto di motivazione e di genericità dei criteri di valutazione del progetto sono pertanto infondate.

9.3. Quanto all’ulteriore profilo di censura relativo all’erronea attribuzione dei punteggi e alla rivendicazione di parte ricorrente di un maggior punteggio in suo favore (e di un minor punteggio per l’offerta dell’aggiudicataria) deve qui ribadirsi il principio giurisprudenziale acquisito per il quale il sindacato del Giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice non può sostituirsi a quello della Pubblica Amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte e l’attribuzione dei relativi punteggi rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta al suddetto organo.

Le censure che la GC ha proposto col presente mezzo attingono invero il merito di tale valutazione e sono pertanto inammissibili, perché sollecitano il Giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 cod.proc.amm.. Per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente, infatti, evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio compiuto: ciò che nel caso di specie non è accaduto in quanto non sono emersi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dal seggio di gara.

9.3.1. Nell specifico, con le censure relative all’applicazione del criterio 4) - per il quale la GC ha comunque ottenuto un punteggio di 9,913 punti (su un totale di 16 punti) - la ricorrente non ha evidenziato evidenti illogicità del giudizio della commissione in ordine alla qualità di impianti e manufatti e alla valutazione circa il loro pregio architettonico.

9.3.2. Analoghe considerazioni valgono per il criterio sub 2) relativamente agli investimenti, per il quale la ricorrente ha comunque conseguito 28,333 punti (a fronte dei 35 punti assegnati all’aggiudicataria).

A tale ultimo riguardo non guasta puntualizzare che il significativo distacco rispetto al punteggio che la Commissione ha attribuito alla MM è tutt’altro che irragionevole o palesemente errato, atteso che il PEF sottoposto all’Amministrazione dalla ricorrente ha erroneamente rappresentato e gravemente sottostimato gli oneri conseguenti al pagamento del canone demaniale.

Ciò ha indotto la Commissione, sulla base di un giudizio tecnico non palesemente viziato, a dubitare dell’affidabilità e sostenibilità degli investimenti (per non dire della mancata sua sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato), attribuendo del tutto ragionevolmente un punteggio inferiore al progetto della ricorrente.

È così spiegata la ragione per la quale, pur a fronte di una proposta della GC di un investimento maggiore (circa 800.000 €), peraltro finanziato in larga parte attraverso impegni bancari non proprio specifici, è stata preferita l’offerta della MM.

Come ha ben spiegato la difesa comunale, la Commissione ha ritenuto che il piano di investimenti proposto da MM offrisse più garanzie, posto che nell’offerta dell’aggiudicataria l’importo indicato per gli investimenti viene quasi interamente autofinanziato e la maggior parte degli investimenti viene effettuata entro i primi due anni della concessione (in miglior aderenza al criterio stabilito all’art. 9, punto 2.b) “ Realizzazione degli investimenti entro i primi due anni della concessione ”).

9.3.3. Le ulteriori censure relative all’attribuzione dei punteggi in relazione ai criteri 1), 5) e 7) sono del tutto inammissibili perché, ancora una volta, afferiscono al merito valutativo riservato alla Commissione e non fanno emergere evidenti errori del giudizio espresso.

10. Col secondo motivo la ricorrente ha dedotto l’irragionevolezza dei criteri di valutazione trasfusi nella lettera d’invito che avrebbero illegittimamente eccessivamente valorizzato l’aspetto relativo alle attività sportive (a detrimento degli elementi più strettamente turistici che, invece, dovevano avere rilievo preminente). Ciò sarebbe peraltro avvenuto, secondo la GC, in aperto contrasto con quanto in precedenza previsto dalla stessa Amministrazione in un’analoga procedura (poi non coltivata) di pochi mesi prima.

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. Come già più sopra accennato nell’esame del primo motivo di ricorso, occorre qui ulteriormente puntualizzare che, se è indubitabile che debba riconoscersi all'Amministrazione che indìce la particolare procedura comparativa di cui all'art. 37, cod. nav. un'ampia discrezionalità in ordine all'individuazione dell'utilizzo del bene il quale risponda al più rilevante interesse pubblico, allora e conseguentemente deve riconoscersi ad essa analoga e ampia discrezionalità in sede di predeterminazione dei criteri di valutazione.

Non sono perciò sindacabili in sede giurisdizionale, se non in caso di palese irragionevolezza o di abnormità manifesta i criteri determinati nella lettera d’invito (in tal senso, ex plurimis : Cons. di Stato, n. 4807/2009).

Ebbene, ciò ribadito in via generale, il Collegio ritiene che nel caso di specie l'operato del Comune di Monfalcone in sede di predeterminazione non palesi, anche sotto il profilo evidenziato col presente mezzo, i lamentati profili di irragionevolezza.

10.3. In particolare, non sono ravvisabili gli indici sintomatici di figure di eccesso di potere in relazione al criterio di valutazione relativo alla valorizzazione delle attività sportive e degli sport nautici (criterio 6: “ L'offerta sarà valutata tenendo conto della proposta che meglio valorizzi le attività sportive in un'ottica di espansione degli sport "del vento" più innovativi anche in termini di tecnologie nautiche impiegate ”).

Il criterio in contestazione, recante in dote al massimo 6 punti su un totale di 100, è del tutto compatibile e addirittura complementare rispetto all’ulteriore criterio premiante gli aspetti più strettamente turistici (criterio n. 3), con un punteggio massimo di 12. La scelta dell’Amministrazione è quindi adeguatamente bilanciata nell’attribuzione del peso dei criteri che risultano tutti ragionevolmente orientati alla valorizzazione di aspetti assolutamente coerenti con la funzionalità del bene in concessione.

Al riguardo non guasta puntualizzare che l’art.