TAR Bari, sez. II, sentenza 2021-06-14, n. 202101020

Pubblicato il 14/06/2021

N. 01020/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00852/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 852 del 2019, proposto da
E F D M e F F, rappresentati e difesi dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

nei confronti

C M, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

“- della determinazione dirigenziale n. 91 del 14 maggio 2019 con la quale la Regione Puglia ha provveduto ad escludere dalla graduatoria del concorso straordinario per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione i ricorrenti;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale, ivi compresi, ove occorra, il bando di concorso, le precedenti delibere di interpello e la delibera della G.R. n. 1087 del 18 giugno 2019 con la quale è stato dato avvio al quinto interpello, confermando l'esclusione dei candidati collocatisi ai posti 378 e 381 (tra i quali i ricorrenti);

per la declaratoria

del diritto dei ricorrenti a vedersi assegnato il posto di concorso bandito dalla Regione Puglia”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2020 l’avv. D T.

L’udienza si tiene mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 28 del 2020, comma 6, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020.

Si dà atto a verbale della presenza dell'avv. D M, per i ricorrenti, e l'avv. M R, per la Regione, a seguito del deposito di note di udienza ai sensi dell'art. 4, del decreto-legge n. 28 del 2020.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti hanno partecipato al concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l’assegnazione di 188 sedi farmaceutiche (di nuova istituzione, e resesi eventualmente vacanti) indetto dalla Regione con determina n. 30 del primo febbraio 2013, ai sensi dell’articolo 11 del decreto-legge n. 1 del 2012 (convertito, con modificazioni, nella legge n. 27 del 2012).

Approvata la graduatoria con determina n. 115 del primo aprile 2015, i ricorrenti si sono collocati al posto n. 378, in posizione non utile all’assegnazione in sede di primo interpello.

Gli stessi ricorrenti, nel mese di gennaio 2016, sono divenuti soci accomandanti della società in accomandita semplice “Farmacia in piazza” di Tanzarella Giovanni Carlo Maria &
C., titolare dell’omonima farmacia urbana sita nel comune di Ostuni (acquisendo, il dott. D M il 12,5% del capitale sociale e la dott. F, il 10,3%).

Espletati i precedenti interpelli, con deliberazione n. 1087 del 18 giugno 2019, la Regione ha avviato il quinto ulteriore interpello per l’assegnazione di n. 27 sedi, “da assegnare ai 27 candidati utilmente collocati in graduatoria dal posto 363 fino al posto 391”.

Con determinazione dirigenziale n. 91 del 14 maggio 2019 della Sezione Risorse Strumentali e Tecnologiche dell’Amministrazione regionale, venivano esclusi i candidati collocatisi ai posti 378 (i ricorrenti) e 381.

In particolare, la Regione disponeva l’esclusione della candidatura dei ricorrenti (posto 378) per “carenza in capo al socio referente dell’associazione dott. D M Ermes Francesco e associato dott.ssa F Francesca del requisito di ammissione al concorso art. 2 lettera e) poiché è risultato in possesso di quota di società titolare di farmacia urbana”.

L’articolo 2, comma 1, lettera e), del bando, infatti, prevede che possono partecipare al concorso, fra gli altri, i farmacisti “soci di società esclusivamente titolare di farmacia rurale sussidiata o di farmacia soprannumeraria, a condizione che la società non sia titolare anche di farmacie prive delle predette caratteristiche”.

Avverso il predetto atto, insorge la parte ricorrente, deducendone l’illegittimità a mezzo di un unico articolato motivo di ricorso con il quale ha dedotto la presenza delle seguenti emersioni inficianti:

Violazione e falsa applicazione del bando di concorso. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost., della legge 241/1990, della legge n. 27/2012. Violazione dei più generali principi in materia di procedure concorsuali. Eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento e sviamento. Carenza ed insufficienza motivazionale.

Sostengono gli interessati che la corretta interpretazione degli articoli 2 (“requisiti per l’ammissione al concorso”) e 12 (“cause di esclusione dalla graduatoria”) imponga di ritenere che, ferma restando la necessità che i requisiti di ammissione siano posseduti al momento della presentazione della domanda, il loro venir meno dopo l’approvazione della graduatoria non determini la perdita del diritto di vedersi assegnata la sede farmaceutica, purché i ridetti requisirti vengano riacquistati prima dell’interpello.

Tale interpretazione consentirebbe di rispettare il principio c.d. dell’alternatività, volto a scongiurare la possibilità che un soggetto possa divenire contemporaneamente titolare di più esercizi farmaceutici, all’uopo imponendogli la scelta tra la conservazione della sede di cui è già titolare (o della quale possiede alcune quote sociali) e il conseguimento di quella assegnatagli per concorso e di coniugare la necessità di scongiurare fenomeni di “monetizzazione” della posizione acquisita per effetto della maturata titolarità di sede farmaceutica (conseguenti alla concentrazione di più esercizi farmaceutici in capo ad uno stesso soggetto) con quella di evitare che nelle more, quasi interminabili, dello svolgimento della procedura concorsuale, proseguita per anni, dopo l’approvazione della graduatoria finale, con l’indizione di numerosi interpelli, si precluda ai concorrenti di divenire titolari di una farmacia o anche solo soci della società titolare di quest’ultima.

Nel caso di specie, infatti, i ricorrenti, dopo la comunicazione del provvedimento di esclusione, hanno manifestato la volontà di cedere le quote sociali, senza tuttavia ricevere alcun riscontro da parte della Regione, la quale ha avviato il quinto interpello con la delibera giuntale n. 1087 del 18 giugno 2019, anch’essa asseritamente viziata per invalidità derivata.

Soggiunge parte ricorrente che la gravata esclusione sarebbe illegittima anche alla luce della giurisprudenza che, in tema di procedure di evidenza pubblica, ha ritenuto che, una volta aggiudicata la gara e concluso il contratto, la posizione dell’aggiudicatario va differenziata da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile: per questi ultimi l’offerta formulata non è più vincolante, sicché ove l’amministrazione decida di scorrere la graduatoria riaprendo l’interpello, sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante dell’amministrazione.

E ciò anche se, in caso di scorrimento, non vi sia una nuova selezione concorsuale, né la formulazione di nuove offerte, atteso che tale circostanza non vale a elidere la netta cesura tra l’aggiudicazione e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, determinata dall’efficacia temporale delle offerte, che la legge limita nel tempo.

Osservano i ricorrenti che, a fronte una procedura indetta il primo febbraio 2013 e pubblicata sul B.U.R.P. n. 20 del 7 febbraio 2013 e di una graduatoria approvata il primo aprile 2015, essi hanno acquisito la quota di capitale della società solo nel gennaio 2016, consapevoli che, tenuto conto della loro collocazione al posto 378 rispetto alle 188 farmacie disponibili, non avrebbero mai potuto ambire all’assegnazione di una sede.

Sarebbe, per l’effetto, irragionevole pretendere la continuità del possesso dei requisiti, in un arco temporale indefinito (quanto indefinibile) per una procedura conclusasi quattro anni prima del quinto interpello.

Conclude la parte ricorrente per l’annullamento degli atti gravati, in accoglimento del ricorso.