N. 10438/2015 REG.PROV.COLL.

N. 04887/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4887 del 2014, proposto da:
F B, Soc. Educo Srl, rappresentati e difesi dagli Avv. ti F C e L S, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, Via Antonio Bertoloni, 35;

contro

Parco dei Castelli Romani, in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv. ti C A e M G, domiciliati ex lege presso la Segreteria del Tar Lazio in Roma, Via Flaminia, 189;
Comune di Nemi, n.c.;
Regione Lazio, n.c.;

per l'annullamento

del provvedimento del Parco dei Castelli Romani prot. n. 638 del 7 febbraio 2014, recante il nulla osta preventivo ai sensi dell'art. 28 della l. r. 29/97, nella parte in cui ha parzialmente negato il permesso per l'esecuzione dei lavori di adeguamento e di ampliamento dell'immobile sito in via Lega Latina, 34 nel Comune di Nemi, adibito a scuola materna,

nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Parco dei Castelli Romani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2015 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente Bianchi agisce nella qualità di comproprietario di un immobile sito nel Comune di Nemi, Via Lega Latina, n. 34, adibito a scuola materna, unitamente alla EDUCO S.r.l., la quale parimenti ricorre in questa sede, nella veste di società che gestisce la scuola medesima.

Essi impugnano il provvedimento del Parco dei Castelli Romani prot. n. 638 del 7 febbraio 2014, recante il nulla osta preventivo ai sensi dell'art. 28 della l. r. 29/97, nella parte in cui ha negato il permesso per l'esecuzione dei lavori di adeguamento e di ampliamento dell'immobile sito in via Lega Latina, 34 nel Comune di Nemi, adibito a scuola materna, autorizzando le sole opere di adeguamento alle norme antincendio consistenti nella realizzazione di una scala di sicurezza esterna. Essi chiedono inoltre il risarcimento dei danni.

I ricorrenti propongono sei motivi di ricorso così rubricati:

1) violazione dell’art. 13 della legge 6 dicembre 1991, n. 394, e dell’art. 28 della L.R. Lazio 6 dicembre 1997, n. 29;

2) incompetenza, violazione degli artt. 7 e 38 delle N.T.A. del P.T.P.R.;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 delle N.T.A. del P.T.P.R.;
eccesso di potere per illogicità manifesta e per sviamento;

4) violazione dell’art. 38, comma 5, delle N.T.A. del P.T.P.R. e dell’art. 10, comma 5 della L.R. Lazio del 6 luglio 1998, n. 24;
violazione dell’art. 8 della L.R. Lazio 13 gennaio 1984, n. 2;
violazione dell’art. 26 delle N.T.A. del Parco dei Castelli Romani;

5) eccesso di potere per difetto di istruttoria e per illogicità manifesta;

6) eccesso di potere per illogicità manifesta, per contraddittorietà dell’azione amministrativa e per disparità di trattamento.

2. Si è costituito in giudizio il Parco dei Castelli Romani, resistendo al ricorso.

3. Il ricorso è stato chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 14 maggio 2015 e quindi trattenuto in decisione.

4. Con il primo motivo di ricorso - correttamente prospettato come preliminare e potenzialmente assorbente - la parte ricorrente sostiene che, una volta decorso del termine di sessanta giorni dalla richiesta del nulla osta, previsto dall’art. 13 della legge 6 dicembre 1991, n. 394, richiamato dall’art. 28 della L.R. Lazio 6 dicembre 1997, n. 29, debba ritenersi formato il silenzio assenso.

Nella specie, il nulla osta è stato richiesto il 3 gennaio 2013, mentre il preavviso di diniego è intervenuto in data 25 ottobre 2013 e il diniego è intervenuto il 7 febbraio 2014: ne consegue, secondo questa prospettazione, che il nulla osta debba considerarsi assentito per silentium.

4.1 Questa Sezione ha avuto recentemente modo di rimeditare complessivamente, con la sentenza n. 8744/2014, la vexata quaestio dell’operatività dell’istituto del silenzio assenso nella materia in questione (che ha dato adito a discordanti orientamenti giurisprudenziali) affermando quanto segue:

- che “non può non prendersi atto di una significativa oscillazione di pensiero in ordine alla questione se, per effetto dell’art.20 c.4 della legge n.241 del 1990 (come modificato, prima dalla legge n.80 del 2005, e da ultimo dal c.3 dell’art.9 della legge n.69 del 2009), sia stato, o meno, escluso il ricorso allo strumento del silenzio assenso in materia paesaggistica ed ambientale, consentendo quindi agli enti parco di pronunciarsi espressamente sulla domanda anche oltre il termine di sessanta giorni. Si sono pronunciati nel primo senso, oltre a questo Tribunale con la citata decisione n. 13241/2007 (confermata in appello nel 2013), T.A.R. SA, Sez. II, 25-06-2009, n. 3322;
T.A.R. PE, Sez. I Sent., 03-06-2008, n. 539 e Tar LT Sez. I, 03-03-2010, n. 203;
mentre nel senso opposto si è determinato il Cons. St. con la decisione (cit.) n.65911 del 2008 cui, di recente, è stata data continuità con la decisione Sez. VI, Sent., 17-06-2014, n. 3047”;

- che “la tesi accolta nel primo dei due orientamenti meriti condivisione”;

- che “il convincimento della bontà del primo dei due indirizzi esegetici sopra evocati, oltre che nelle argomentazioni spese da questo Tribunale e dal Giudice di appello nel 2013 (cui è consentito il rinvio), trova supporto e conforto, da ultimo, nel c.d. “decreto del fare” (d.l. 21-6-2013 n. 69 convertito nella legge n.98 del 2013) che ha modificato (art.30) la disciplina per il rilascio del permesso di costruire di cui all’art.20 del T.U. edilizia il cui c. 8 oggi così recita: <<
Decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 9>>;
comma quest’ultimo che dispone <<Qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, il termine di cui al comma 6 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso, il procedimento è concluso con l'adozione di un provvedimento espresso…>>. Ed è su quest'ultimo argomento (e cioè le autorizzazioni preliminari al permesso di costruire su beni vincolati) che va posta particolare attenzione, poiché è palese come sia stata eliminata definitivamente dalla materia urbanistica-ambientale la possibilità di connessione fra la disciplina di settore e il procedimento per silentium. Infatti la Legge dispone come il procedimento, qualunque sia l'autorità preposta alla tutela del vincolo, deve concludersi nei termini, con provvedimento espresso, da adottarsi dopo il rilascio (e, quindi, non dopo la formazione per silentium) dell’atto di assenso dell’autorità preposta alla tutela dei vincoli ambientali, paesaggistici o culturali”;

- che “ulteriore, pur se indiretta, conferma della sostanziale condivisibilità del primo indirizzo di pensiero è poi data dall’art.146 del d.lgs n.42 del 2004 il quale, al c.11, nel prevedere che “L'autorizzazione paesaggistica è trasmessa, senza indugio, alla soprintendenza che ha reso il parere nel corso del procedimento, nonché, unitamente allo stesso parere, alla regione ovvero agli altri enti pubblici territoriali interessati e, ove esistente, all'ente parco nel cui territorio si trova l'immobile o l'area sottoposti al vincolo”, ovviamente - è lecito dedurre - fa riferimento ad attività provvedimentali dell’ente parco che siano ancora da porre in essere e non considerabili come già definite per silentium (il che renderebbe del tutto inutile la previsione della tempestiva comunicazione dell’autorizzazione all’ente parco)”;

- che occorre far riferimento all’insegnamento “testualmente riportato in Cons. St. Sez. IV, Sent., 29-11-2012, n. 6082 in sintonia al quale <<
non c'è dubbio che il decorso del termine di legge, se è normativamente equiparato - quoad effectum - all'adozione di un provvedimento positivo, non perciò fa venir in capo all'Amministrazione il potere-dovere di curare l'interesse pubblico, che può tradursi nell'emanazione di atti successivi di segno contrario nell'esercizio, appunto, di una potestà di sostanziale autotutela (secondo quanto evocato, da ultimo, da Cons. Stato, Sez. II, 31 ottobre 2012, parere sull'affare n.4562/2012)>>”, nonché all’insegnamento “secondo il quale “L'istituto del silenzio-assenso è incompatibile con i principi comunitari in materia di valutazione ambientale, che impongono l'esplicitazione delle ragioni di compatibilità, con l'adozione di eventuali prescrizioni correttive, sulla base di un'analisi sintetico-comparativa per definizione incompatibile con il modulo della formazione provvedimentale tacita” (in tal senso, ex plurimis, Cons. St., n.4058 del 2008)”.

4.2 Il primo motivo deve quindi essere ritenuto infondato.

5. In vista della decisione degli ulteriori motivi di ricorso, occorre invece procedere a un’apposita istruttoria, al fine di acquisire una documentata relazione della Regione Lazio in ordine ai seguenti punti:

1) se le aree site nel Comune di Nemi in via della Lega Latina, distinte in catasto al Foglio 5, particelle 220, 340 e 341, siano da ricomprendere nel perimetro delle aree boscate ai sensi della vigente normativa regionale, alla luce della situazione effettiva dei luoghi e alla stregua dei relativi atti di pianificazione;

2) quali siano gli atti istruttori e le conseguenti determinazioni assunte dalla Regione Lazio sulle osservazioni presentate dai signori F e A B ai sensi dell’art. 23 della L.R. n. 24/1998 con riferimento alla classificazione delle aree in questione nel P.T.P.R. in corso di approvazione;