N. 03559/2014 REG.PROV.COLL.

N. 03063/1998 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3063 del 1998, proposto da:
C E, rappresentato e difeso dall'avv. A P, con domicilio eletto presso lo studio in Napoli, via Michetti 6/8;
proseguito da:
M G e C M, in qualità di eredi di C E, rappresentate e difese dagli avv.ti A P e A S, con domicilio eletto presso A S in Napoli, via F. Caracciolo 15;

contro

Regione Campania, rappresentata e difesa dall'avv. R S, con domicilio eletto presso l'Avvocatura Regionale in Napoli, via S. Lucia 81;
A.Di.S.U. Ateneo “Federico II” – Azienda Pubblica della Regione Campania per il Diritto allo Studio Universitario (già E.DI.S.U. Napoli 1 - Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario), rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz 11;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente al riconoscimento dell’anzianità del servizio pre-ruolo svolto sin dal primo giorno di servizio svolto alle dipendenze dell’ex Opera Universitaria;
in via subordinata alla corresponsione, anche dopo il mese di marzo 1993, data di immissione nei ruoli del personale della G.R., della retribuzione dovuta a titolo di c.d. “salario di anzianità” (r.i.a.), commisurata all’anzianità del servizio pre-ruolo;

per la condanna

al pagamento delle somme dovute per la causale predetta, maggiorate di interessi e rivalutazione dalla scadenza dei singoli ratei al momento dell’effettivo soddisfo;

nonché per l’annullamento

1. del provvedimento negativo tacito adottato dall’E.DI.S.U. Napoli 1 sulla istanza e sul successivo atto di diffida notificato all’Ente in data 9/2/1998, per il riconoscimento dell’anzianità per il servizio pre-ruolo suindicato, per il ripristino del c.d. “salario di anzianità”, e per la corresponsione delle somme dovute a tale titolo a decorrere dal momento dell’immissione nei ruoli organici della G.R.;
inoltre, se ed in quanto lesivi del diritto del ricorrente al riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata alle dipendenze dell’ex Opera Universitaria:

2. del decreto Pres. E.DI.SU. Napoli 1 n. 579 del 3/4/1996, recante inquadramento del ricorrente nei ruoli organici dell’E.DI.S.U. Napoli 1;

3. dei decreti P.G.R. Campania n. 2029 del 22/2/1993 e n. 5007 del 13/5/94 rispettivamente recanti l’immissione e l’inquadramento del ricorrente nei ruoli del personale della G.R. da trasferire nei ruoli dell’E.DI.SU.;

4. di ogni altro atto o disposizione regolamentare o, se incostituzionale, di ogni normativa ostativa al riconoscimento, ai soli fini retributivo-previdenziali, dell’anzianità maturata dal ricorrente nel servizio pre-ruolo alle dipendenze dell’ex Opera Universitaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e dell’A.Di.S.U. Ateneo “Federico II” – Azienda Pubblica della Regione Campania per il Diritto allo Studio Universitario (già E.DI.S.U. Napoli 1 - Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario);

Visto l’atto per la prosecuzione del giudizio e di opposizione alla perenzione di M G e C M, in qualità di eredi di C E;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2014 il dott. G E e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso notificato alla Regione Campania e all’E.DI.SU. Napoli 1 (rispettivamente, il 17 e 18 marzo 1998), depositato il 31 marzo 1998, il sig. E C esponeva:

- di essere stato assunto, con incarico trimestrale decorrente dal 2 novembre 1983, alle dipendenze della ex Opera Universitaria dell’Università degli Studi Napoli per svolgere le mansioni integrate della IV q.f., di cui al D.P.C.M. del 24 settembre 1981, di “addetto ai servizi di ristorazione collettiva”;

- di essere stato, in virtù di successive proroghe, conclusivamente mantenuto in servizio, senza soluzione di continuità, sino all’immissione in ruolo avvenuta nel mese di aprile 1993;

- che con decreto del Presidente dell’O.U. del 27 aprile 1991 gli veniva attribuito “a decorrere dal 02/11/1983 il medesimo trattamento retributivo previsto per i dipendenti della G.R. nei contratti di cui alle LL.RR. nn. 27/84 e 23/89”;

- che in applicazione di tali contratti gli venivano regolarmente corrisposti gli importi maturati a titolo di salario di anzianità a decorrere dalla prima assunzione in servizio, calcolati con i criteri applicati per la medesima voce retributiva del personale della G.R. di analoga qualifica;

- che, a seguito del trasferimento alle Regioni delle funzioni amministrative esercitate dallo Stato in materia di assistenza scolastica in favore degli studenti universitari (art. 44 D.P.R. 616/1977;
l. n. 642/1979), l’Amministrazione Regionale, per assicurare la continuità del servizio erogato dalle Opere Universitarie: a) per il personale delle ex Opere Universitarie in servizio al 31 gennaio 1981, provvedeva all’inquadramento nei ruoli del personale della G.R. a decorrere dal 23/11/1983 (L.R. 23 novembre 1983, n. 33), personale per il quale la corresponsione del salario di anzianità, tuttora goduta, non è stata mai sospesa;
b) per il personale delle ex opere Universitarie – pur di analoga q.f., profilo, mansioni e stato giuridico del personale di cui al punto a) – non in servizio alla predetta data del 31 gennaio 1981, prevedeva, con L.R. n. 23/1989, l’inquadramento nei ruoli organici della G.R. “dei lavoratori stagionali che avessero prestato servizio nel triennio precedente” all’entrata in vigore della stessa legge, previo superamento di un concorso riservato al personale con tale requisito;

- che, avendo superato tale concorso, il ricorrente veniva immesso in servizio nel ruolo del personale della G.R. prevedendosi “l’applicazione del trattamento economico previsto dalla L.R. 12/91, art. 41, 1° co., con decorrenza immediata ed assegnazione all’ex Opera Universitaria (E.DI.S.U.), sede di Napoli;

- che, con successivo D.P.G.R. del 1994, veniva inquadrato nel personale della G.R. “con decorrenza 1/4/94, ai sensi e per gli effetti della L.R. 12/91, da trasferire nei ruoli dell’E.DI.S.U. ai sensi della L.R. n. 3/86, con applicazione del trattamento retributivo di cui all’art. 41 L.R. 12/91”;

- che, con decreto del Presidente E.DI.S.U. n. 578 del 3/6/1995, esso ricorrente era stato inquadrato nel ruolo organico dell’E.DI.S.U. Napoli 1 con decorrenza giuridica ed economica dall’1/4/94, ai sensi della L.R. 3/86 e successive modifiche, “con il trattamento economico di cui ai decreti regionali sopra richiamati”;

- che però, inspiegabilmente, a decorrere dal mese di aprile 1993 non erano stati più corrisposti né il salario di anzianità fino ad allora goduto in applicazione delle LL.RR. nn. 27/84 e 23/89, né alcuna altra somma a titolo di riconoscimento dell’anzianità del servizio prestato, senza soluzione di continuità, alle dipendenze della ex O.U. sin dal 2/11/1983;

- che, con formale istanza del 3/11/1997 rivolta alla Giunta Regionale e all’E.DI.S.U. Napoli 1, chiedeva che fossero adotti tutti gli atti per il ripristino della corresponsione del salario di anzianità e il pagamento dei ratei scaduti (come disposto dall’E.DI.S.U. Napoli 2 in una fattispecie del tutto analoga);

- che la diffida perveniva all’E.DI.SU. il 6 febbraio 1998 ma l’Ente non forniva alcun riscontro, concretandosi in tal modo un illegittimo diniego alle sue pretese.

Tanto premesso, il ricorrente concludeva nei termini in epigrafe precisati, articolando all’uopo le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 25 del T.U. 10 gennaio 1957, n. 3, degli artt. 2 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, degli artt. 24 e 97 Cost. e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 5, quattordicesimo comma, nonché dell’art. 6, punto 5, della L.R. 14 novembre 1989, n. 23, nonché degli artt. 41 e 42 della L.R. 4 luglio 1991, n. 12;
violazione dei principi generali in tema di riconoscimento dell’anzianità per il servizio pre-ruolo;
eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta;

3) violazione degli artt. 3, 97 e 36 Cost. e dei principi generali regolanti il riconoscimento dell’anzianità del servizio pre-ruolo;
eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 97 e 36 Cost. e del principio del divieto di “reformatio in peius”;
eccesso di potere per erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta, sproporzione e illogicità;

5) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 36 e 97 Cost. e dei principi generali in materia;
eccesso di potere per inesistenza dei presupposti, disparità di trattamento, illogicità e travisamento;
illegittimità costituzionale della L.R. n. 12/91;

6) violazione e falsa applicazione degli artt. 36 Cost. e 2041 c.c.;
violazione dei principi generali in materia;
eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità e sproporzione;
illegittimità costituzionale della L.R. 12/91 e di tutti gli altri atti legislativi che “in parte qua” risultino inibitori della pretesa del ricorrente.

Con atti, rispettivamente, dell’8/1/1999 e del 21/1/1999 si sono costituiti in giudizio la Regione Campania e l’E.DI.SU. per resistere al ricorso.

Con decreto del 24 maggio 2012 ne è stata dichiarata la perenzione, alla quale si sono opposte le eredi del ricorrente con atto notificato alle altre parti e depositato il 7/6/2013, rilevando che non era stato comunicato il decreto di perenzione e, contestualmente, costituendosi per la prosecuzione volontaria del giudizio.

Nella memoria depositata il 20/9/2013 la Regione ha eccepito la carenza di legittimazione passiva dell’ente regionale e l’inammissibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza ai decreti di immissione nei ruoli della G.R., sostenendo nel merito l’infondatezza della domanda (richiamando la giurisprudenza di questa Sezione per analoghi giudizi).

In data 27/1/2014 anche l’A.Di.S.U. Ateneo “Federico II” ha prodotto memoria difensiva, con la quale ha concluso per il rigetto del ricorso, a sua volta richiamando le sentenze rese nelle medesime fattispecie.

Parte ricorrente ha depositato memoria il 12/2/2014.

All’udienza pubblica del 27 marzo 2014 il ricorso è stato assegnato in decisione.

2.- Il ricorso è infondato.

Occorre premettere che il ricorrente ha promosso altro giudizio avente ad oggetto la stessa pretesa (R.G. 2306/2008, rivolto avverso la nota prot. n. 43600/97 del 29/12/1997 della G.R. Campania, Settore Stato Giuridico ed Inquadramento, con la quale si rigettava la sua richiesta per il ripristino del salario di anzianità o per il riconoscimento a fini retributivi dell’anzianità maturata in servizio pre-ruolo).

Il ricorso è stato chiamato all’udienza pubblica del 13 marzo 2014 e definito con sentenza di rigetto del 5 giugno 2014 n. 3076.

Ciò posto, anche in relazione al presente giudizio (promosso avverso il silenzio serbato dall’E.DI.SU.), il Collegio intende ribadire le proprie statuizioni, contenute nelle precedenti decisioni concernenti identiche controversie (cfr., per tutte, la sentenza della Sezione del 9 agosto 2013 n. 4109), dalle quali non v’è motivo di discostarsi e che debbono essere integralmente riproposte.

Parte ricorrente agisce per il riconoscimento del servizio prestato in favore dell’Opera Universitaria prima del suo inquadramento in ruolo, avvenuto nel febbraio 1993 e, in via subordinata, per la corresponsione in proprio favore, anche dopo il mese di marzo 1993, data di immissione nei ruoli del personale della G.R., della retribuzione dovuta a titolo di cd. “salario di anzianità” (r.i.a.), commisurata all’anzianità del cd servizio pre-ruolo, chiedendo l’adozione da parte del Tribunale dei conseguenti provvedimenti di condanna, nonché impugnando gli atti che del mancato riconoscimento del servizio pre-ruolo e della mancata corresponsione del cd. “salario di anzianità” costituiscono il presupposto.

Su entrambi gli enunciati profili questo Tribunale ha già avuto modo di pronunciarsi in precedenti decisioni concernenti sia personale dell’ex Opera Universitaria sia personale originariamente “in convenzione” con un ente pubblico e successivamente inquadrato in ruolo presso l’ente medesimo.

Quanto al primo profilo, la Sezione può limitarsi a richiamare il proprio orientamento consolidato, secondo il quale il rapporto di pubblico impiego può essere validamente costituito solo a seguito di una procedura concorsuale, salva diversa e specifica previsione legislativa, in ossequio al principio costituzionale di cui all’art. 97, comma terzo, della Carta (“agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”), in forza del quale può affermarsi, pertanto, che non è in contrasto con il dettato costituzionale la previsione legislativa di procedere all’inquadramento in data non antecedente all’eventuale superamento della prova concorsuale (cfr. TAR Napoli, sez. III, n. 4206/2002, n. 5750/2003, n. 905/2005). Del resto, il valore preminente dell’accesso all’impiego pubblico mediante concorso è stato evidenziato, tra l’altro, dalla sentenza della Corte costituzionale n. 320 del 30 ottobre 1997 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 1, comma 1, della delibera legislativa della Regione Molise riapprovata il 7 maggio 1996 la quale, disponendo a favore dei dipendenti regionali il riconoscimento a fini giuridici ed economici, con la decorrenza da esso stabilita, del “servizio comunque prestato” anteriormente all’inquadramento in ruolo e sulla base di rapporti giuridici della più varia natura, finisce con lo stabilire un’equiparazione arbitraria ed irragionevole di situazioni disomogenee e si risolve in un ingiustificato privilegio, suscettibile di compromettere la posizione di chi sia stato fin dall’origine assunto a seguito di regolare concorso pubblico (cfr. anche Corte costituzionale, 27 marzo 2003 n. 89).

Quanto al secondo profilo, la Sezione si riporta, non avendo motivo di discostarsene, alle puntuali osservazioni di cui alla già richiamata sentenza n. 905/2005 concernente una fattispecie analoga alla presente: “la normativa regionale invocata dal ricorrente espressamente prevede il requisito del servizio pregresso ai soli fini della ammissione al concorso riservato, finalizzato alla assunzione nei ruoli regionali dei lavoratori stagionati. Non vi è dunque alcuno spazio interpretativo per consentire una ulteriore valutazione di questo servizio, anteriore all’inserimento nei ruoli regionali, anche ai fini dell’anzianità”.

Al avviso del Collegio, le sopra riportate conclusioni non sono contraddette dalle ulteriori (e interessanti) argomentazioni contenute nell’ultima memoria difensiva del ricorrente.

In particolare, va ribadito che l’acquisizione di professionalità maturata nel corso del servizio pre-ruolo non costituisce valido presupposto per la corresponsione di un trattamento superiore a quello previsto per il livello iniziale (cfr. Cons. Stato, III, 6 maggio 2008 n. 2324/2007)

Né si può ritenere applicabile alla fattispecie il principio del divieto di reformatio in peius di cui all’art. 202 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, che opera esclusivamente a favore del personale di ruolo che “transiti presso la stessa o altra amministrazione”.

Occorre pertanto distinguere l’inquadramento in ruolo a seguito di un concorso riservato a coloro che abbiano prestato un determinato servizio, che, in difetto di tale “stabilizzazione”, avrebbero subito la naturale scadenza del rapporto a termine, sia dall’inquadramento in ruolo a seguito dell’espletamento di un ordinario concorso per assunzione a tempo indeterminato, sia dalla conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, che è ancorata a precisi presupposti derivanti dalla violazione delle condizioni e termini del contratto a termine (art. 5 d.lgs. n. 368 del 2001).

Nella specie, si tratta della costituzione di un nuovo rapporto a tempo indeterminato, con soluzione di continuità rispetto al precedente, e per la costituzione del quale il concorso pubblico viene sostituito, eccezionalmente, da un diverso presupposto legale (un precedente rapporto di natura precaria di durata di almeno nove mesi nell’ultimo triennio).

Pertanto l’art. 4, commi 4 e 5, della L.R. n. 23/1989 non può che essere applicato restrittivamente e laddove non prevede la conservazione della pregressa anzianità non può che essere interpretato in base al suo tenore letterale, nel senso che l’inquadramento avviene con costituzione di un nuovo rapporto e con l’attribuzione del trattamento economico iniziale del personale di ruolo di corrispondente profilo professionale.

Al silenzio legislativo non può invece attribuirsi il significato opposto, di riconoscimento della pregressa anzianità, che determinerebbe una palese illegittimità della norma per discriminazione dei dipendenti già in ruolo.

Infatti, diversamente opinando, ne sarebbero derivate palesi illegittimità per irragionevole discriminazione di soggetti assunti ab initio con contratto di lavoro a tempo indeterminato a seguito di pubblico concorso: nella specie, un soggetto originariamente assunto con contratto di natura stagionale, pur avendo avuto negli anni costantemente rinnovato l’incarico prima di essere inquadrato nel ruolo regionale, se conservasse l’anzianità di servizio pregressa, potrebbe, con il riconoscimento dell’intera anzianità ab origine maturata, scavalcare soggetti assunti a tempo indeterminato mediante concorso pubblico, ma con minore anzianità di servizio, già immessi in ruolo, che si vedrebbero superare nella loro posizione di ruolo da soggetti che in ruolo non erano, e che vi entrerebbero trascinandosi l’anzianità pregressa maturata in un diverso rapporto.

Né appare assimilabile alla fattispecie la giurisprudenza comunitaria da ultimo richiamata nella predetta memoria difensiva.

Invero, il diritto comunitario vieta un trattamento deteriore del lavoratore a termine rispetto a quello a tempo indeterminato, in costanza del rapporto a termine, quanto a trattamento economico e riconoscimento dell’anzianità di servizio, che decorre anche in costanza di rapporto di lavoro a termine. Non impedisce, tuttavia, di troncare il rapporto a termine alla scadenza stabilita e di costituire, in prosieguo, un nuovo rapporto di lavoro, sia esso a termine o a tempo indeterminato, nel quale non si può tener conto della pregressa anzianità, perché si tratta di nuovo rapporto.

Pertanto, se il legislatore nazionale, anziché far scadere il contratto al termine previsto, decide di valorizzare la situazione di chi ha già lavorato precariamente, per costituire un nuovo rapporto a tempo indeterminato, le regole della invocata direttiva non sono applicabili (Cons. Stato, Sez. VI, 23.02.2011 n. 1138).

Né infine può utilmente richiamarsi la recente giurisprudenza comunitaria citata dal ricorrente (C.E.D.U., Sez. X, sent. 11.12.2012).

Essa ha invero esaminato la diversa questione della compatibilità comunitaria della disciplina nazionale della stabilizzazione dei precari (art. 1, comma 519, l. 27 dicembre 2006, n. 296) con la previsione dell’allegato alla direttiva 1999/70/CE, clausola 4, comma 4, che dispone che “I criteri del periodo di anzianità di servizio relativi a particolari condizioni di lavoro dovranno essere gli stessi sia per i lavoratori a tempo determinato sia per quelli a tempo indeterminato, eccetto quando criteri diversi in materia di periodo di anzianità siano giustificati da motivazioni oggettive”.

La disciplina richiamata, infatti, ha consentito l’assunzione diretta dei precari, in deroga alla regola del pubblico concorso per l’accesso al pubblico impiego, ma con inquadramento nel livello iniziale della qualifica, senza conservazione dell’anzianità maturata durante il rapporto a termine.

Nella fattispecie, viceversa, non si tratta di assunzione diretta, bensì di inquadramento, mediante concorso riservato, di personale a suo tempo assunto con contratto di natura stagionale, con conseguente instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro, a tempo indeterminato, e attribuzione del trattamento economico iniziale del personale di ruolo di corrispondente profilo professionale.

Conclusivamente il ricorso va rigettato;
sussistono tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.