N. 09793/2010 REG.SEN.

N. 03526/2009 REG.RIC.

N. 11029/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3526 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
EDS Electronic Data Sistems Italia (oggi HP Enterprice Services Italia s.r.l.), in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituendo con CAPGEMINI ITALIA s.p.a., ELSAG DATAMAT s.p.a. e 3M ITALIA s.p.a., rappresentati e difesi dagli avv.ti A C, M N e M Z, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, alla via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, preso la cui sede – in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 – domicilia per legge;

sul ricorso numero di registro generale 11029 del 2009, proposto da:
EDS Electronic Data Sistems Italia (oggi HP Enterprice Services Italia s.r.l.), in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituendo con CAPGEMINI ITALIA s.p.a., ELSAG DATAMAT s.p.a. e 3M ITALIA s.p.a., rappresentati e difesi dagli avv.ti A C, M N e M Z, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, alla via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, preso la cui sede – in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 – domicilia per legge;

nei confronti di

FUJITSU SIEMENS COMPUTERS s.p.a. (oggi FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS s.p.a.), in proprio e quale mandataria dell’ATI con la mandante SCC s.p.a. (oggi INTEGRATED TECHNOLOGY SERVICES s.p.a.), rappresentati e difesi dagli avv.ti Marco Albanese ed Eugenio Picozza, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via San Basilio n. 61;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso n. 3526 del 2009:

del provvedimento dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato in data 10 aprile 2009, con il quale il costituendo raggruppamento EDS è stato escluso dalla procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 per la fornitura dell’infrastruttura necessaria al rilascio del passaporto elettronico italiano (postazioni di lavoro, nonché per la prestazione dei servizi di logistica, staging , installazione, manutenzione ed help desk ) secondo le caratteristiche dettate dalla fase 2 del progetto passaporto elettronico e di ogni altro atto prodromico, connesso o comunque consequenziale, ed in particolare del verbale della Commissione di gara del 9 aprile 2009;

quanto al ricorso n. 11029 del 2009:

- del provvedimento con cui l’ATI è stata esclusa dalla “ procedura aperta ai sensi d.lgs. 163/06 per la fornitura dell'infrastruttura di supporto necessaria al rilascio del passaporto elettronico italiano ”, indetta dall’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato;

- del provvedimento – di data ed estremi ignoti – con cui detta gara è stata aggiudicata alla contro interessata;

- di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con particolare riferimento – ove possa occorrere – del verbale della seduta di gara del 30 novembre 2009, nonché del disciplinare della procedura, limitatamente alla parte in cui prevede che, oltre alle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, il documento recante l’offerta dei partecipanti all’appalto dovesse essere anch’esso “ corredato di copia del documento di identità del sottoscrittore ”;

nonché per la condanna

dell’Istituto intimato al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto resistente e della società aggiudicataria;

Visti i motivi aggiunti, distintamente notificati in data 3 marzo 2010 e 7 aprile 2010, con i quali è stata impugnata la determina n. 164 del 25 febbraio 2010 dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato avente ad oggetto l’aggiudicazione alla controinteressata della “ procedura aperta ai sensi del d.l.gs. n. 163/06 per la fornitura dell’infrastruttura di supporto necessaria al rilascio del passaporto elettronico italiano ”.

Viste le memorie difensive presentate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2010 il cons. Massimo L. Calveri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con bando di gara, pubblicato sulla GUCE –S in data 21 gennaio 2009 e sulla GURI — V Serie Speciale n. 10 il successivo 23 gennaio, l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. ( inde IPZS), indiceva una procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 163/06 per la fornitura dell’infrastruttura di supporto necessaria al rilascio del passaporto elettronico italiano (postazioni di lavoro, nonché per la prestazione dei servizi di logistica, staging , istallazione, manutenzione ed help desk ) secondo le caratteristiche dettate dalla fase 2 del progetto passaporto elettronico.

Il costituendo r.t.i. con EDS Electronic Data Sistems Italia sri, Capgemini, Elsag e 3M Italia (inde EDS), partecipava alla procedura e dichiarava di avvalersi, per i requisiti di ammissione alla procedura di cui alla Sezione III 2.3, lett.a), punto 5) del bando, dei requisiti della società Servizi ICT srl.

Inoltre la mandante Capgemini Italia s.p.a. dichiarava di avvalersi della Laziale Distribuzione s.p.a. per ulteriori requisiti.

In sede di apertura della busta A di EDS, contenente la documentazione amministrativa, il 9 aprile 2009 la Commissione di gara rilevava:

- “ che la Società Servizi ICT srl, ausiliaria della Società EDS Italia Srl, ha presentato dichiarazione di cui all’art. 38, primo comma lettera c) del d. lgs. 163/2006 priva dell’attestazione di cui alla lettera l) dei citato articolo ”;

- “ che la Società Laziale Distribuzione Srl, ausiliaria della Società Capgemini Italia spa, non ha presentato la dichiarazione di cui al primo comma, lettera b) dell‘art. 38 del d. lgs. 163/06, con riferimento ai soggetti diversi dall‘Impresa e tassativamente indicati dalla norma richiamata. Inoltre, la predetta ausiliaria ha rilasciato la dichiarazione di cui al punto c) della disposizione stessa non riportando tutte le fattispecie in detto punto contemplate, anche relativamente a tutti i soggetti destinatari ”.

Sulla base delle riferite motivazioni, l’IPZS, con nota del 10 aprile 2009, comunicava al raggruppamento EDS l’esclusione dalla procedura di gara.

Quest’ultimo diffidava l’Istituto a disporre in autotutela la riammissione alla gara e, in assenza di risposta positiva, impugnava il provvedimento negativo deducendone l’illegittimità per i motivi di seguito sintetizzati.

a.- “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 49 del d.lgs. n. 163/06 in relazione alle disposizioni del bando di gara. Eccesso di potere per difetto istruttorio, travisamento dei fatti ed errore nei presupposti ”.

La commissione di gara ha erroneamente escluso EDS dalla gara sul presupposto che la società ausiliaria Servizi ICT Srl ha presentato la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. priva dell’attestazione di cui alla lettera l) di detto articolo.

Le disposizioni della documentazione di gara, integrata dall’art. 49 del d.lgs. 163/2006 imponevano alle imprese ausiliarie di dichiarare il “ possesso dei requisiti generali di cui all‘art. 38 ”, senza la necessità di specificarne il contenuto.

b.- “ Violazione della lettera b) e della lettera c) dell‘art.38 del D.lgs. n. 163/03. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza ed illogicità della motivazione ”.

La commissione di gara ha erroneamente escluso EDS dalla gara in quanto la società Laziale Distribuzione Srl, ausiliaria di Capgemini Italia s.p.a., S.p.A., non ha presentato la dichiarazione di cui al primo comma lett. b) dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento ai soggetti diversi dall’impresa e tassativamente indicati dalla norma richiamata, né ha riportato tutte le fattispecie di cui alla lettera e) relativamente a tutti i soggetti destinatari.

La dichiarazione resa in via generale nei confronti dell’impresa, circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. deve considerarsi esaustiva anche nei confronti dei soggetti menzionati dall’art. 38 lettere b) e c).

c.- “ Violazione di legge, violazione dell‘art 46 del d.lgs. n. 163/2006;
violazione de/principio del favor partecipationis;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e assenza di motivazione ”.

La commissione di gara ha omesso di applicare le prescrizioni contenute nell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale “ nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati ”.

1.1.- Resisteva al ricorso l’IPZ replicando alle tesi contenute nel ricorso, del quale chiedeva il rigetto.

1.2.- Alla camera di consiglio del 21 maggio 2009, con ordinanza n. 2310/2009, la domanda cautelare veniva respinta.

1.3.- Con motivi aggiunti, notificati il 7 aprile 21010, il raggruppamento ricorrente premetteva che, a seguito dell’accoglimento del gravame dell’ordinanza cautelare n. 2310/2009 (disposto dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con decisione n. 3484 del 7 luglio 2009), veniva riammessa alla gara, risultandone però ulteriormente estromessa, e che, in seguito, in data 25 febbraio 2010, la gara veniva aggiudicata al r.t.i. Fujitsu.

Soggiungeva che sia la seconda esclusione, sia l’aggiudicazione disposta in favore di Fujitsu, erano stati oggetto di un’apposita impugnativa (avviata con il secondo dei ricorsi in trattazione), ma che, “ solo per estremo tutiorismo difensivo … ritrascrivendo in questa sede i motivi dell’atto introduttivo del presente giudizio, EDS intende estendere [con i motivi aggiunti] anche alla determina n. 164 del 25 febbraio 2010 le censure dedotte nel gravame ”, ai fini dell’annullamento della predetta aggiudicazione definitiva.

2.- Come riferito con i motivi aggiunti accedenti al ricorso che precede, EDS è stato riammesso alla procedura de qua in esecuzione dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 3484/2009, ma, nella seduta pubblica del 30 novembre 2009, è stato di nuovo escluso in ragione dell’assenza, nella busta recante l’offerta economica, di “ copia del documento di identità dei sottoscrittori ”, secondo la previsione contenuta nella normativa di gara (punto 4 del disciplinare)..

2.1.- Avverso detta esclusione, e gli atti indicati in epigrafe, è insorto il raggruppamento, con ricorso notificato in data 17 dicembre 2009, deducendo i seguenti motivi di diritto.

a.- Violazione degli artt. 38 e 43 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445;
violazione della lex specialis della procedura;
violazione dell’articolo 18 della l. 7 agosto 1990, n. 24;
violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed errore nei presupposti .

Nel plico d’offerta del raggruppamento escluso (e precisamente nella busta “A” recante la documentazione amministrativa) figuravano numerose dichiarazioni sostitutive dei certificazioni e di atti di notorietà ritualmente rese ai sensi degli artt. 46, 47 e 38 del d.p.r. n. 445/2000 e dunque tutte regolarmente munite di copia dei documenti di identità dei relativi sottoscrittori. Questi ultimi coincidono con i soggetti che hanno sottoscritto in calce, e su ogni pagina, l’offerta economica del raggruppamento medesimo.

In altri termini, nell’offerta di EDS erano presenti (anche se non all’interno della busta “C”) più copie dei documenti di identità dei firmatari dell’offerta economica, donde l’illegittimità della previsione di gara sulla cui base è stata disposta l’esclusione (punto 4 del disciplinare di gara).

Tanto anche in ragione dell’elaborazione giurisprudenziale intervenuta in tema di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o di atti di notorietà, secondo cui la formalità prescritta dal precitato art. 38 non deve trasmutarsi in un formalismo senza scopo, essendo improntata al principio di semplificazione mirata appunto ad evitare inutili aggravamenti procedimentali che si determinerebbe ove si chiedessero tante copie fotostatiche del documento di identità quante sono le dichiarazioni prodotte.

Le medesime considerazioni non potrebbero escludersi con riferimento al caso di specie nel rilievo che l’atto cui andava allegata la copia del documento di identità è un’offerta economica, e non una dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà, perché la giurisprudenza – proprio nell’esaminare la vicenda della mancata allegazione all’offerta economica di una copia del documento di identità del sottoscrittore – ha concluso per l’illegittimità dell’esclusione motivata con tale circostanza.

b.- Violazione (sotto altro e diverso profilo) degli artt. 38, 46 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445;
violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed errore nei presupposti .

L’esclusione dalla gara di EDS sarebbe comunque illegittima, in via derivata, per i vizi che inficiano la clausola del disciplinare.

Ciò in quanto l’offerta economica non è un’autocertificazione ma una semplice controproposta negoziale in cui nulla si certifica e che nulla dichiara di voler attestare.

2.2.- Resistono in giudizio sia l’Istituto resistente che la società aggiudicataria opponendo l’infondatezza del ricorso.

2.3.- Con atto notificato in data 11 marzo 2010, il raggruppamento ricorrente ha proposto motivi aggiunti impugnando l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata e chiedendo la condanna dell’Istituto al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico.

2.4.- Alla pubblica udienza del 15 aprile 2010, sulle conclusioni delle parti, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

3.- In ragione della connessione soggettiva e oggettiva i due ricorsi possono essere riuniti, ai sensi dell’art. 52 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, ai fini di un’unica decisione.

4.- Con il primo dei ricorsi all’esame è impugnato il provvedimento di esclusione di EDS disposto, come enunciato in narrativa, sulla duplice circostanza che:

- la società Servizi ICT s.r.l., ausiliaria di EDS, ha presentato una dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 mancante della specifica attestazione di cui alla lett. l) di detto articolo, che richiama espressamente l’art. 17 della legge n. 68/1999;

- la società Laziale Distribuzione s.r.l., ausiliaria della società Capgenini Italia s.p.a., ha presentato la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali in modo non conforme a quanto previsto da detto art. 38, omettendo di attestare la posizione dei soggetti diversi dall’impresa con riferimento alle previsioni quivi contenute alle lettere b) e c).

4.1.- EDS deduce l’erroneità degli assunti dell’Istituto sostenendo – quanto al primo motivo sul quale si sostiene l’esclusione dalla gara – che alla società ICT, in qualità di impresa ausiliaria, competeva il solo obbligo di dichiarare il possesso dei requisiti generali di cui al menzionato art. 38, atteso che né l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, né alcuna previsione della lex specialis impone alle imprese ausiliarie di riportare (enumerandole o riproducendole per esteso) le singole lettere di cui si compone il primo comma dell’art. 38.

La circostanza che Servizi ITC, dopo aver dichiarato di non trovarsi “in alcune delle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m) del d.lgs. 123 aprile 2006 n. 163 ”, abbia omesso – nel prosieguo della sua dichiarazione sostitutiva, e per mera svista – di menzionare espressamente il rispetto delle norme in tema di diritto al lavoro dei disabili tra i suoi requisiti generali di affidabilità, non assumerebbe alcun rilievo ai fini dell’ammissione alla gara.

4.2.- La tesi non è meritevole di apprezzamento.

Il Collegio ritiene di dover ribadire il proprio convincimento, già espresso nella sede cautelare con l’ordinanza n. 2310 del 22 maggio 2009), circa la legittimità dell’esclusione dalla gara d’appalto del raggruppamento ricorrente.

Tanto in ragione del fatto che la generica dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara dell’insussistenza di cause ostative a detta partecipazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, con l’indicazione di non trovarsi nelle condizioni preclusive menzionate nelle singole lettere di tale disposizioni, non può ritenersi adempitiva dello specifico onere per l’impresa partecipante, enunciato e imposto dalla lettera l) dell’art. 38, di presentare la dichiarazione specifica in tema di assunzione obbligatoria dei disabili, “ la quale non si presta a essere surrogata da una generica dichiarazione che non faccia riferimento espresso alla disciplina contemplata dall’art. 17 della legge n. 68/1999 ”.

Giova richiamare la proposizione normativa di cui alla lettera l) del precitato art. 38, il quale individua quale specifica causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure concorsuali degli appalti pubblici, la mancata presentazione della “ certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2 ”.

L’art. 17 della legge n. 68/1999 (“ Norme per il diritto al lavoro dei disabili ”), pone in subiecta materia un preciso “ obbligo di certificazione ”(tale è del resto l’intitolazione dell’articolo), nel modo che segue: “ Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione ”.

In proposito, la più attenta dottrina ha posto in luce come l’inserimento nella lettera l) dell’art. 38 del codice degli appalti dell’attestazione in questione tra i requisiti generali di partecipazione sia avvenuto in adesione all’orientamento giurisprudenziale che, nel vigore del sistema previgente, l’aveva assunta a condizione di ammissione alla gara, significativamente puntualizzando che la prescrizione, discendendo da una norma imperativa dal “ chiaro contenuto di ordine pubblico ” (CdS, V, 24 gennaio 2007, n. 256;
Tar Lazio, III- ter , 22 giugno 2009, n. 5979)), si impone ex se indipendentemente dalla sua previsione nel bando di gara ( ex multis , CdS, IV, 6 settembre 2005, n. 4560;
Tar Napoli, I, 16 giugno 2006, n. 7064).

Quanto precede è stato peraltro ribadito in una recente sentenza del Consiglio di Stato (IV, 26 novembre 2009, n. 7443), pertinentemente richiamata dalla difesa erariale, nella quale si afferma quanto segue: “ L’art. 17 della legge, espressamente richiamata dall’art. 38, c. 1, lett. ‘l’, del D.Lgs. 163/2006, stabilisce che le imprese partecipanti a procedure di gara bandite da amministrazioni pubbliche “sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione”

E’ pacifico in giurisprudenza che trattasi di prescrizione perentoria, la cui operatività non è rimessa alla discrezione delle stazioni appaltanti, al punto che “la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis” (C. S., 10 gennaio 2007, n. 33) ”.

E’ dunque incontestabile, stante l’espresso richiamo dell’art. 17 della legge n.68/1999 operato dal più volte menzionato art. 38, che le imprese partecipanti ad appalti pubblici hanno un preciso obbligo giuridico di presentare” preventivamente ”, e quindi al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, una dichiarazione del legale rappresentante che attesti la regolarità delle medesime sul rispetto della normativa posta dalla legge in materia di avviamento al lavoro dei soggetti disabili.

Nell’ora riferito contesto legislativo – il quale stante la sua chiarezza non può essere interpretato che attraverso l’elemento filologico sulla base delle regole contenute nell’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile - non possono trovare posto le argomentazioni svolte in ricorso deducenti, anche mediante il richiamo dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, la sufficienza, da parte dell’impresa ausiliaria, della mera indicazione del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38, ancorché priva dell’attestazione richiesta dalla lettera l) del medesimo articolo

Va invece ribadito e opposto, sulla base della piana interpretazione della normativa di riferimento, che l’obbligo generale (che non viene meno anche per i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sul lavoro dei disabili: CdS, V, 14 maggio 2004, n. 3148) di produrre l’attestazione de qua è requisito di partecipazione alla gara;
come tale, essa deve essere prodotta unitamente alla domanda di partecipazione a quest’ultima.

Atteggiandosi quale requisito di partecipazione alla gara, e non di aggiudicazione della medesima, l’attestazione – giusta la puntualizzazione della difesa erariale – va prodotta nella fase anteriore all’apertura delle offerte e a pena di esclusione, essendo mirata – in ciò consistendo la ratio sottesa alla necessità della “preventiva presentazione” statuita dall’art. 17 della legge n. 68/1999 – a far conoscere immediatamente la posizione dei concorrenti rispetto alla normativa su disabili.

Sotto altro verso, che la generica dichiarazione resa dalla società ICT di “ non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 ”, non sia idonea a supplire all’omessa presentazione della specifica dichiarazione richiesta dall’art. 17 della legge n. 68/1999, trova sostegno nella prospettazione difensiva della controinteressata laddove si evidenzia condivisibilmente che mentre l’art. 38 prevede la sanzione dell’esclusione per i soggetti che si trovino nelle specifiche condizioni previste alle lett. a), b), e), d), e), f), g), h, i;
m), m bis), la previsione di cui alla lett. l) impone al concorrente uno specifico comportamento attivo, originariamente rappresentato dalla presentazione di “ apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti ” circa l’osservanza delle norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili (originario testo dell’art. 17 della legge n. 68/1999) ed ora (a seguito della modifica della norma ad opera della legge n. 133/2008) dal rilascio di apposita dichiarazione di regolarità.

4.3.- E’ alla stregua delle svolte argomentazioni che non può aderirsi al diverso approdo esegetico del giudice d’appello, il quale ha ritenuto di riformare l’ordinanza del Collegio nella considerazione che “ la dichiarazione della ICT s.r.l. circa il possesso di tutti requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 è idonea a soddisfare quanto richiesto dal bando (Cons. Stato, IV, n. 4658/07), non assumendo quindi rilievo la successiva mancata indicazione di una delle lettere del citato art. 38 ” (ord.za n. 3484 dell’8 luglio 2009), peraltro soggiungendo che “ ogni eventuale dubbio inerente le due dichiarazioni poteva al massimo essere risolto con una richiesta di chiarimenti ma non poteva condurre all’esclusione del raggruppamento ”.

Intanto non può non osservarsi che il referente giurisprudenziale, richiamato a conforto della decisione, non è del tutto afferente al thema decidendum ;
il quale non può riduttivamente confinarsi nell’omessa “indicazione di una delle lettere del citato art. 38”, bensì della lettera l) di detto articolo.

La fattispecie iscritta nella lettera l) pertiene infatti a una peculiare causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche consistente nell’omissione di uno specifico comportamento attivo del concorrente, positivizzato, come si è sopra anticipato, nel preventivo rilascio dell’apposita dichiarazione di regolarità sul lavoro dei disabili;
trattasi di un onere di condotta imposto da una norma (il più volte menzionato art. 17 della legge n. 68/1999), che – come evidenziato dallo stesso Consiglio di Stato in una recente decisione (V, 21 maggio 2009, n. 3165) - sottende “ valori costituzionali … di tale importanza da travalicare i più ristretti confini dell’interesse alla regolarità ed alla convenienza economica della contrattazione dell’amministrazione, sicché la sua inosservanza non può ritenersi sanabile alla stregua di una mera irregolarità formale”.

Nel caso di specie non vi è stato l’enunciato “comportamento attivo del concorrente, avendo questi omesso, in sede di dichiarazione ex art. 38, comma 1, del codice contratti quella di cui alla lett. 1), ovvero l’unica dichiarazione per la quale risulta espressamente prevista una specifica attestazione ad hoc a pena di esclusione.

Nel riferito contesto fattuale e giuridico è poi seriamente da dubitarsi che la stazione appaltante avesse potuto ovviare all’omissione de qua a mezzo di una richiesta di chiarimenti al raggruppamento ricorrente, se non a costo dell’evidente violazione di una norma primaria, con le evidenziate finalità di ordine pubblico, e della conseguente violazione della par condicio dei concorrenti alla gara.

E’ il caso di rammentare che proprio in un tal caso – come affermato dalla richiamata decisione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato (cit. sent. n. 7443/2009), su vicenda affatto consonante a quella all’esame – la richiesta di chiarimenti, mirata a favorire l’aggiustamento postumo di un’irregolarità non sanabile, si sarebbe risolta “ in un espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a tutti i correnti a pena di esclusione ”

4.4.- L’infondatezza del ricorso in ordine alla prima delle motivazioni su cui si sostiene l’impugnato provvedimento di esclusione del raggruppamento ricorrente può esimere il Collegio dall’esaminare i restanti motivi, che involgono la seconda di dette motivazioni riguardanti l’omessa presentazione, da parte della società ausiliaria Laziale Distribuzione, delle dichiarazioni di cui al primo comma, lettere b) e c), dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

5.- In conclusione, il ricorso va respinto, con conseguente improcedibilità dei motivi aggiunti, con i quali, ritrascrivendosi testualmente le censure già svolte con il ricorso introduttivo, è stato impugnata l’aggiudicazione intervenuta in favore della controinteressta società Fujitsu.

La reiezione del primo dei ricorsi in trattazione conduce alla reiezione del secondo ricorso, rubricato al numero di registro generale 11029 del 2009, proposto dal medesimo raggruppamento ricorrente.

Risulta infatti evidente, stante la stretta interconnessione tra i due ricorsi, che l’infondatezza del primo porta alla declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del secondo.

Quanto alle spese di lite, giusti motivi spingono a disporne la compensazione tra tutte le parti costituite.