TAR Milano, sez. I, sentenza 2023-02-15, n. 202300397

Pubblicato il 15/02/2023

N. 00397/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00552/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la La

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 552 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ferco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F D M, B S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Trasporti Milanesi Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Cmf, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C C, F M, A Z, G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del verbale del 08/02/2022, trasmesso alla ricorrente con comunicazione di pari data, con il quale l’Azienda Trasporti Milanesi S.p.a. ha aggiudicato al Consorzio Stabile CMF il Lotto 3 della «procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di facility management per stabili, stazioni, parcheggi e rotabili» (appalto n. 3600000039 – Lotto 3 CIG 8016693059);

- di tutti i verbali delle sedute di gara e segnatamente del verbale n. 1 del 18/12/2019, n. 2 del 18/12/2019 ;
n. 3 del 30/12/2019;
n. 4 del 10/01/2020;
n. 5 del 24/01/2020;
n. 6 del 29/01/2020;
n. 7 del 03/02/2020;
n. 8 del 14/05/2020;
n. 9 del 24/06/2020;
n. 10 del 21/07/2020;
n. 11 del 07/08/2020;
n. 12 del 18/09/2020;
n. 13 del 21/12/2020;
n. 14 del 24/03/2021;
n. 15 del 09/04/202;
n. 16 del 12/05/2021;
n. 17 del 20/05/2021 (doc. 19);
n. 18 del 04/06/2021;
n. 19 del 25/06/2021;
n. 20 del 30/06/2021;
n. 21 del 09/07/2021;
n. 22 del 21/07/2021;
n. 23 del 21/07/2021;
n. 24 del 21/07/2021;
n. 25 del 09/09/2021;
n. 26 del 28/09/2021;
n. 27 del 10/11/2021;
n. 28 del 14/12/2021;
n. 29 del 29/12/2021, del verbale dell’incontro in contraddittorio del 17/12/2021, nonché della comunicazione di esito di anomalia e proposta di aggiudicazione del 01/01/2022;

- del provvedimento di nomina della commissione di gara, non noto alla deducente;

- del provvedimento di indizione della gara/determina a contrarre, non noto alla deducente;

- del bando e del disciplinare di gara e, più precisamente, dell’articolo 7 recante «modalità di aggiudicazione»;

- nonché di ogni altro provvedimento allo stesso connesso e/o collegato e/o riconducibile;

e per la condanna

dell’Ente resistente al risarcimento in forma specifica ovvero, in via subordinata, per equivalente economico nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa

nonché,

per la declaratoria di nullità, annullamento e/o per la dichiarazione di intervenuta caducazione e/o di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio, con conseguente adozione dei provvedimenti di cui all’art. 122 del D. Lgs. n. 104/2010 ed espressa richiesta di subentro nel contratto.

2) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti presentato da Ferco S.r.l. il 29/3/2022:

- dei provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;

- della nota del 14/03/2022 con la quale ATM ha comunicato l’avvenuta rideterminazione della graduatoria Lotto 3;

3) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti presentati da Ferco S.r.l. il 4/4/2022:

per l’annullamento, previa sospensione

- del verbale del 08/02/2022, trasmesso alla ricorrente con comunicazione di pari data, con il quale l’Azienda Trasporti Milanesi S.p.a. (ATM) ha aggiudicato al Consorzio Stabile CMF il Lotto 3 della «procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di facility management per stabili, stazioni, parcheggi e rotabili» (appalto n. 3600000039 – Lotto 3 CIG 8016693059);

- di tutti i verbali delle sedute di gara e segnatamente del verbale n. 1 del 18/12/2019 (doc. 3), n. 2 del 18/12/2019;
n. 3 del 30/12/2019;
n. 4 del 10/01/2020 ;
n. 5 del 24/01/2020;
n. 6 del 29/01/2020 ;
n. 7 del 03/02/2020;
n. 8 del 14/05/2020;
n. 9 del 24/06/2020 ;
n. 10 del 21/07/2020 ;
n. 11 del 07/08/2020 ;
n. 12 del 18/09/2020;
n. 13 del 21/12/2020 ;
n. 14 del 24/03/2021 ;
n. 15 del 09/04/2021 ;
n. 16 del 12/05/2021;
n. 17 del 20/05/2021;
n. 18 del 04/06/2021;
n. 19 del 25/06/2021;
n. 20 del 30/06/2021;
n. 21 del 09/07/2021;
n. 22 del 21/07/2021;
n. 23 del 21/07/2021;
n. 24 del 21/07/2021;
n. 25 del 09/09/2021 ;
n. 26 del 28/09/2021 ;
n. 27 del 10/11/2021;
n. 28 del 14/12/2021 ;
n. 29 del 29/12/2021, del verbale dell’incontro in contraddittorio del 17/12/2021, nonché della comunicazione di esito di anomalia e proposta di aggiudicazione del 01/01/2022;

- del provvedimento di nomina della commissione di gara, non noto alla deducente;

- del provvedimento di indizione della gara/determina a contrarre, non noto alla deducente;

- del bando e del disciplinare di gara e, più precisamente, dell’articolo 7 recante «modalità di aggiudicazione»;

- della nota del 14/03/2022 con la quale ATM ha comunicato l’avvenuta rideterminazione della graduatoria Lotto 3.

- nonché di ogni altro provvedimento connesso;

e per la condanna

dell’Ente resistente al risarcimento in forma specifica ovvero, in via subordinata, per equivalente economico nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa,

nonché,

per la declaratoria di nullità, annullamento e/o per la dichiarazione di intervenuta caducazione e/o di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio, con conseguente adozione dei provvedimenti di cui all’art. 122 del D. Lgs. n. 104/2010 ed espressa richiesta di subentro nel contratto

4) Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Consorzio Stabile Cmf il 4/4/2022:

- del verbale di gara n. 6 del 29.1.2020, nella parte in cui la Commissione ha verificato la documentazione amministrativa presentata dalla società Ferco S.r.l. in RTI costituendo con Lancar S.r.l., Fulgens S.r.l. e Consorzio Innova Soc. Coop.;

- del verbale di gara n. 15 del 9.4.2021, nella parte in cui la Commissione ha ammesso alle successive fasi della procedura il costituendo RTI tra Ferco S.r.l., Fulgens S.r.l. e Consorzio Innova Soc. Coop. per il Lotto 3;

- del verbale di gara n. 17 del 20.5.2021 con cui la Commissione ha dato atto che il costituendo RTI tra Ferco S.r.l., Fulgens S.r.l. e Consorzio Innova Soc. Coop. per il Lotto 3 è stato ammesso in prima battuta alle successive fasi della Gara come comunicato con esito del 14 aprile 2021 pubblicato sul sito della S.A.;

- di tutti i verbali di gara, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti alla procedura nella sola parte in cui hanno omesso di procedere all’esclusione del costituendo RTI tra Ferco S.r.l., Fulgens S.r.l. e Consorzio Innova Soc. Coop. per il Lotto 3 collocandolo inizialmente al sesto posto della graduatoria del Lotto 3, ivi compresi il verbale di aggiudicazione del Lotto n. 3 in data 8.2.2022, nonché la comunicazione in data 14 marzo 2022 di rideterminazione della graduatoria del Lotto n. 3, quest’ultimo, in particolar modo, nella parte in cui colloca il costituendo RTI tra Ferco S.r.l., Fulgens S.r.l. e Consorzio Innova Soc. Coop. al secondo posto, in luogo di disporne l’esclusione dalla Gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Trasporti Milanesi Spa e di Consorzio Stabile CMF;

Visto il ricorso incidentale presentato da Consorzio Stabile CMF

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione depositata in giudizio emerge che:

- l’Azienda Trasporti Milanesi S.p.a. (ATM) ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento per 36 mesi del servizio di facility management per stabili, stazioni, parcheggi e rotabili, suddivisa in tre lotti per un valore complessivo di € 144.989.630,00;

- quanto al lotto 3 – cui si riferisce il presente giudizio – esso è di valore pari ad € 54.194.369,00 e ha ad oggetto l’affidamento dei servizi di: 1) Depositi e Officine Tram (compresi Tram);
2) Depositi e Officine Bus e Filobus (compresi Bus e Filobus);

- alla procedura hanno preso parte anche il RTI composto da Ferco (mandataria), Fulgens S.r.l. e Consorzio Innova soc. coop (mandanti), nonché il Consorzio Stabile CMF;

- all’esito della valutazione delle offerte tecniche del lotto 3 la commissione ha assegnato 66 punti al Consorzio Stabile CMF e 67 punti al ricorrente RTI Ferco, mentre in relazione alle offerte economiche ha assegnato 25,882 punti al RTI Ferco e 30,000 punti al Consorzio Stabile CMF;

- il Lotto 3 è stato aggiudicato al Consorzio Stabile CMF con 96,000 punti complessivi, mentre il RTI Ferco si è collocato al sesto posto con 92,882 punti complessivi:

- a seguito della rideterminazione del punteggio ad opera della stazione appaltante, effettuata in data 14 marzo 2022, il RTI Ferco ha ottenuto il punteggio complessivo di 95,882 punti, collocandosi al secondo posto della graduatoria;

- la stazione appaltante ha stipulato il contratto con il Consorzio Stabile CMF in data 28 settembre 2022.

2) Quanto all’ordine di esame delle impugnazioni proposte, il Tribunale evidenzia che il ricorso principale e i due successivi ricorsi per motivi aggiunti sono diretti a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicataria sia per difetto dei requisiti di partecipazione, sia per anomalia dell’offerta.

Anche il ricorso incidentale ha portata escludente, poiché è diretto a censurare l’ammissione alla procedura del RTI Ferco.

Resta ferma l’esigenza di esaminare, in linea di principio, entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti, indipendentemente dal numero di operatori partecipanti alla procedura (cfr. Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019 C-333/18, L), poiché, in primo luogo, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura, inoltre, nell’ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536).

Nondimeno, il ricorso incidentale non deve essere esaminato per primo quando anche il ricorso principale deduca vizi escludenti avverso l’offerta aggiudicataria, perché in tale contesto le parti vantano un interesse “equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (cfr. giur. cit.).

Viceversa - ma tale ipotesi non si configura nel caso di specie - se con il ricorso incidentale si contesti la legittimazione ad agire del ricorrente principale, che, dal proprio canto, si limiti alla contestazione nel merito dell’esito della gara, riemerge la regola della necessaria trattazione preliminare del ricorso incidentale (cfr. ex multis Tar Campania sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42).

Va, inoltre, precisato che mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale escludente non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale parimenti escludente, viceversa l’eventuale infondatezza di quest’ultimo potrebbe determinare l’improcedibilità del primo, proposto dall’aggiudicatario.

Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) dell’aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).

Pertanto devono essere esaminate con precedenza le impugnazioni proposte dalla ricorrente principale.

3) Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità del primo ricorso per motivi aggiunti, diretto a contestare l’atto con il quale la Stazione appaltante ha rideterminato il punteggio in senso favorevole al RTI Ferco, collocandolo al secondo posto della graduatoria.

La ricorrente sostiene che la determinazione assumerebbe il valore di una conferma tacita dell’aggiudicazione in favore del Consorzio controinteressato.

La tesi è priva di fondamento.

La rideterminazione del punteggio è un atto endoprocedimentale, che incide sulla collocazione in graduatoria della ricorrente e degli altri operatori che la precedevano.

Essa non reca neppure implicitamente una conferma dell’aggiudicazione, poiché il suo oggetto è riferibile esclusivamente alla rideterminazione del punteggio assegnato al RTI Ferco, senza toccare la posizione dell’operatore collocatosi al primo posto.

Ne deriva che la contestazione non è supportata da un concreto interesse, perché afferente ad un atto privo di attitudine lesiva per la ricorrente e non incidente sulla posizione dell’aggiudicatario.

4) E’ improcedibile il primo motivo di impugnazione proposto con il ricorso principale.

Invero, la ricorrente lamenta la mancata assegnazione di tre punti in suo favore in dipendenza del possesso del rating di legalità.

In sede di rideterminazione del punteggio l’amministrazione ha riconosciuto di essere incorsa in un errore ed ha rettificato la graduatoria in favore del RTI Ferco, collocandolo al secondo posto.

Ne deriva che Ferco srl non è più portatrice di un interesse all’esame della censura, che, pertanto, deve essere dichiarata improcedibile.

5) In relazione ai profili di illegittimità complessivamente dedotti dalla ricorrente con le impugnazioni proposte, il Tribunale ritiene di esaminare prioritariamente, per ragioni di precedenza logica, la censura con la quale contesta l’ammissione alla gara del controinteressato per difetto dei requisiti di partecipazione.

La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 47, comma 1, del d.l.vo 2016 n. 50, in quanto l’aggiudicatario ha dimostrato il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria, previsti dagli artt. 6.1.3, 6.1.4 e 6.1.5, utilizzando il cumulo alla rinfusa al di fuori delle ipotesi consentite dalla norma citata.

Il motivo è fondato.

L’art.