Pubblicato il 29/07/2022

N. 00702/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00338/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 338 del 2022, proposto da
Cso &
Figli Stp S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione Regionale delle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura del Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C M, A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Unaservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Carpignano, Helga Garuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) della determinazione Unioncamere Piemonte n.9a del 28.02.2022 succ. com. di aggiudicazione definitiva alla controinteressata del servizio di “ Amministrazione del Personale, Rilevazione delle presenze, e Gestione Timesheet ” per il periodo 01.03.2022-28.02.2025, rinnovabile sino al 31.12.2027, di cui alla procedura aperta telematica su MePA (CIG 9078904497);

b) del provvedimento di ammissione alla procedura e/o di omessa esclusione dalla procedura negoziata di cui sopra della Unaservizi s.r.l.;

c) di tutti gli atti di gara nei precedenti richiamati, ivi compresi il verbale della Commissione n.1 del 21.02.2022, la Determina S.G. n.8a del 24.02.2022, la Determina S.G. n.2/2022, nella parte in cui hanno ammesso, non hanno escluso e/o hanno aggiudicato la gara alla

contro

-interessata;

d) della nota Unioncamere Piemonte prot.n.496/U del 10.03.2022;

e) ove occorra, del bando di gara, della lex specialis , della RdO e del capitolato tecnico nella parte in cui si interpretino nel senso di consentire la partecipazione a società od operatori economici commerciali e/o non costituiti nelle forme di cui alle società tra professionisti;

f) per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il subentro della ricorrente, qui espressamente invocato, e/o per il risarcimento in via specifica;

g) in via gradata, per il risarcimento dei danni in via generica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione Regionale delle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura del Piemonte e di Unaservizi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2022 il dott. A R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La società tra professionista Cso &
Figli STP s.p.a. ha partecipato assieme a Unaservizi s.r.l. e altri operatori economici alla procedura aperta indetta dalla Unione regionale delle camere di commercio, industria artigianato e agricoltura del Piemonte (qui di seguito Unioncamere Piemonte) ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del “ Servizio di amministrazione del personale, rilevazione delle presenze e gestione timesheet ” per un valore a base d’asta pari ad euro 94 mila euro da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e da effettuarsi mediante richiesta di offerta sulla piattaforma telematica M.E.P.A..

All’esito della procedura Unioncamere ha aggiudicato, con determina del 28 febbraio 2022, la commessa a Unaservizi s.r.l., mentre la società Cso &
Figli si è posizionata al secondo posto;
in concomitanza è stato siglato il contratto di appalto e avviato il servizio, non trovando applicazione la disciplina del cd. stand still .

2. – Cso &
Figli STP s.p.a. ha, quindi, impugnato dinnanzi a questo Tribunale l’aggiudicazione affidandosi ad un unico motivo di gravame assistito da istanza cautelare.

Secondo la tesi demolitoria di parte ricorrente l’aggiudicazione sarebbe viziata per violazione e/o erronea applicazione degli artt. 1 e ss. del bando e capitolato, per violazione dell’art. 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12 e dell’art. 10 della legge 183/2011 nonché per plurimi profili sintomatici di eccesso di potere sub specie di difetto istruttorio e motivazionale.

Lamenta in sostanza la società ricorrente che Unioncamere avrebbe dovuto escludere Unaservizi s.r.l. in ragione della sua natura di mera società commerciale, priva del necessario requisito di partecipazione di cui alla riserva di iscrizione ex art. 1 legge 12/1979 per l’erogazione degli adempimenti professionali in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale dei lavoratori dipendenti. Tale disposizione riserva espressamente siffatti adempimenti ai professionisti iscritti all’albo dei consulenti del lavoro ex art. 8 legge 12/1979, mentre Unaservizi difetterebbe dei requisiti di legge non essendo iscritta a nessun albo e non rivestendo la natura di società tra professionisti. Per mero scrupolo difensivo, la ricorrente impugna anche le previsioni della lex specialis ove interpretate nel senso di consentire la partecipazione a società prive del requisito di cui all’art. 1 legge 12/1979 e/o non costituite come società tra professionisti nella forma di cui all’art. 10 legge 183/2011.

3. – Si è costituita dapprima la controinteressata Unaservizi s.r.l. che ha eccepito, in via preliminare, l’irrecevibilità parziale del ricorso per tardività laddove denuncia l’illegittimità della lex specialis ove consentano la partecipazione a società non costituite come STP in spregio alla riserva legale di attività professionale: tale obiezione avrebbe dovuto essere svolta tempestivamente avverso le clausole della richiesta di offerta pubblicata su MEPA il 27 gennaio 2022;
nel merito ha dedotto l’infondatezza del gravame obiettando che l’art. 1, comma 1 della legge n. 12 del 1979 non può essere interpretato in modo tassativo nel senso di vietare la partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi di consulenza del lavoro a società commerciali che dispongano di un professionista abilitato

4. – L’Unioncamere Piemonte si è costituita in giudizio e ha svolto difese nel merito osservando che la fattispecie controversa andrebbe ricondotta all’ipotesi derogatoria recata dal comma 4 dell’art. 1 legge 12/1979 alla stregua del quale le piccole imprese, da intendersi con meno di 250 dipendenti quale sarebbe Unioncamere Piemonte, possono affidare gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale dei lavoratori dipendenti a servizi o centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria.

5. – In occasione dell’udienza camerale del 23 marzo 2022, la società ricorrente ha rinunciato alla domanda sospensiva. In vista della trattazione di merito prevista per l’udienza pubblica del 7 luglio le parti hanno depositato memorie e, susseguentemente, in esito all’udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Va preliminarmente respinta l’eccezione svolta dai difensori di Unioncamere Piemonte e Unaservizi in ordine alla irricevibilità della memoria di replica della ricorrente, in quanto dissimulante una replica di replica recante argomentazioni nuove mai spese nell’atto introduttivo e nelle precedenti produzioni difensive.

Orbene, a stretto rigore, la memoria depositata da Cso&figli si limita, nei suoi circoscritti contenuti (non superiori alle dieci pagine), a prendere posizione sulle difese svolte dalla resistente e dalla controinteressata nelle rispettive memorie difensive, indi risponde pienamente alla funzione che il diritto processuale le ritaglia nella cornice del contraddittorio documentale prodromico all’udienza di discussione. Tanto vale a superare le obiezioni eccepite dalle parti e reputare pienamente ricevibile la replica in parola.

7. – Venendo al merito della vicenda, la res litigiosa ripropone all’attenzione di questo Tribunale una vexata quaestio già oggetto di precedenti decisioni, vertenti su fattispecie sostanzialmente analoghe e a cui il Collegio intende assicurare continuità.

I nuclei tematici da affrontare nel caso di specie possono disarticolati nel seguente ordine di trattazione:

a) appurare se, nel silenzio della lex specialis , potesse o meno trovare applicazione nella procedura per cui è causa la riserva legale disposta in favore dei soggetti iscritti agli appositi albi prevista dall’art. 1 della legge n. 12 del 1979;

b) stabilire se, alla stregua di una lettura sistematica dell’ordito ordinamentale, sia predicabile o meno un divieto di esercizio dell’attività di consulenza del lavoro per conto terzi, pur avvalendosi di professionisti abilitati, da parte delle mere società commerciali o se, per converso, la riserva sia derogabile dalle sole società tra professionisti ex art. 10 legge 183/2011 (tesi difensiva della controinteressata Unaservizi s.r.l.);

c) acclarare nel caso di specie l’applicabilità della fattispecie derogatoria prevista dall’art. 1, co. 4 legge 12/1979 alla stregua della quale “ le imprese considerate artigiane ai sensi della legge 25 luglio 1956, n. 860, nonché le altre piccole imprese, anche in forma cooperativa, possono affidare l'esecuzione degli adempimenti di cui al primo comma a servizi o a centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria ” (tesi difensiva di Unioncamere).

8. – Venendo al primo punto giova precisare dapprima che la lex specialis di gara constava di una laconica richiesta di offerta caricata sul MEPA e di un capitolato prestazionale recante il riepilogo analitico delle prestazioni: nulla precisava circa la limitazione della platea di potenziali offerenti a soggetti in possesso del requisito di idoneità professionale consistente nell’iscrizione a determinati albi professionali.

Orbene, come noto, l’art. 1 della legge n. 12 del 1979 stabilisce che “ tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non sono curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti, non possono essere assunti se non da coloro che siano iscritti nell'albo dei consulenti del lavoro […] ”, introducendo pertanto un principio di riserva in favore degli iscritti all'albo professionale per lo svolgimento delle attività ivi elencate.

Successivamente, la disposizione recata dall’art. 10 della legge n. 183 del 2011 ha ammesso la “ costituzione di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile ” esigendo che, ai fini dell’acquisizione della qualifica, l’atto costitutivo preveda: “ a) l'esercizio in via esclusiva dell'attività professionale da parte dei soci;
b) l'ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, anche in differenti sezioni, nonché dei cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, purché in possesso del titolo di studio abilitante, ovvero soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche, o per finalità di investimento. In ogni caso il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci;
il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società e il consiglio dell'ordine o collegio professionale presso il quale è iscritta la società procede alla cancellazione della stessa dall'albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi;
c) criteri e modalità affinché l'esecuzione dell'incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l'esercizio della prestazione professionale richiesta;
la designazione del socio professionista sia compiuta dall'utente e, in mancanza di tale designazione, il nominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all'utente;
c-bis) la stipula di polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell'esercizio dell'attività professionale;
d) le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo ”.

8.1. – Pur nel silenzio della lex specialis di gara, la previsione recata da una norma di rango primario che stabilisce obblighi o requisiti aggiuntivi integra pacificamente la disciplina di gara secondo quel fenomeno di eterointegrazione dei bandi consentito dalla costante giurisprudenza nelle sole e tassative ipotesi di previsioni di legge pretermesse dalla disciplina evidenziale: in buona sostanza, è ormai invalso il principio secondo il quale nella materia delle pubbliche gare esiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo - anche per il tramite della fissazione di un requisito - o un divieto, laddove l'obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito: in questi casi, la norma imperativa di legge sortisce l'effetto di integrare dall'esterno le previsioni escludenti contenute nella disciplina di gara ( cfr. ex multis , Cons. Stato, Ad. Pl. 7 ottobre 2015, n. 9, Cons. St., sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250;
Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2018 n. 1753 e 7 febbraio 2018n. 815;
Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2017 n. 4903).

8.2. – Tanto considerato, deve ritenersi che la riserva legale prevista in favore dei consulenti del lavoro e degli altri professionisti iscritti ad albi di cui all’art. 1 legge n. 12 del 1979 abbia etero-integrato la disciplina della gara in parola in forza di un meccanismo analogo a quello divisato dal combinato disposto degli artt. 1374 e 1339 cod. civ. con l’effetto di disporre l’inserzione della clausola di riserva della procedura ai soggetti iscritti agli albi, da intendersi estesa anche alle società tra professionisti di cui al richiamato art. 10 legge 183/2011.

9. – Il secondo punto è strettamente intrecciato al precedente, una volta ammessa l’operatività del fenomeno della eterointegrazione della lex specialis : invero, il Collegio ritiene di aderire a quell’indirizzo ermeneutico già abbracciato dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, per cui la riserva legale di cui all’art. 1 cit., pur letta in combinato disposto con l’estensione normativa alle società tra professionisti, non possa trovare ulteriori deroghe mercé l’estensione della platea dei soggetti riservatari anche alle mere società commerciali che si avvalgano di professionisti abilitati. La littera e la ratio legis della disposizione sgombrano il campo da ogni dubbio esegetico circa l’intenzione del legislatore di assoggettare “ tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti ” alla riserva in favore degli iscritti degli albi professionali, in primis consulenti del lavoro, nell’ottica di assicurare quella qualificata diligenza nell’espletamento di tali adempimenti che solo i professionisti in possesso di particolari abilitazioni concesse dallo Stato possono garantire. L’estensione operata con la speciale deroga del 2011 ex art. 10 legge 183/2011 è assistita da precipue cautele e prescrizioni che non valgono a diluire le garanzie rivenienti dall’espletamento di un’obbligazione da parte di un libero professionista, bensì a rinsaldarle;
basti por mente alla circostanza che la legge 183/2011 ha assoggettato la possibilità di esercitare le professioni regolamentate in forma societaria alla triplice condizione: i) che l’esercizio dell’attività professionale sia riservato in via esclusiva ai soci (si tratta di una condizione non soddisfatta nel caso, che qui ricorre, in cui il professionista sia soltanto consulente esterno della società);
ii) che il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti sia tale da determinare la maggioranza di (almeno) due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci (si tratta di una condizione che non risulta soddisfatta nel caso in esame);
iii) che la designazione del socio professionista incaricato dell’attività professionale in senso proprio sia comunque effettuata dall’utente e che, in mancanza di tale designazione, il nominativo del professionista sia previamente comunicato per iscritto all’utente (anche in questo caso si tratta di una condizione evidentemente non soddisfatta, non risultando che il fruitore finale del servizio potesse scegliere il professionista che avrebbe in concreto reso l’attività riservata).

9.1. – Inoltre, come osservato dalla giurisprudenza del Supremo consesso di giustizia amministrativa, il sistema normativo delineato dalla l. n. 183 del 2011 rappresenta un ragionevole (e non ulteriormente superabile in via interpretativa) punto di equilibrio fra: a) (da un lato) l’esigenza di consentire l’esercizio di attività professionali attraverso moduli organizzativi e gestionali di natura societaria e b) (dall’altro) l’esigenza di salvaguardare comunque alcuni dei caratteri indefettibili che caratterizzano, anche riguardo ai principi ricavabili dall’articolo 33, quinto comma, Cost., l’esercizio delle attività proprie di ‘sistemi ordinistici’. Fra questi, in primis , rimane fermo il carattere eminentemente personale – in ragione dell’essenzialità della fiducia che deve intercorrere con il cliente - della prestazione professionale e delle inerenti responsabilità: il che è di insuperabile ostacolo a una incondizionata e totale assimilazione al modello proprio dello ‘schermo societario’ ( cfr . Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 105).

9.2. – L’apertura a modelli gestionali e organizzativi di natura societaria ha fatto salvo anche il peculiare regime deontologico disciplinare cui viene assoggettata anche la società, oltre ai suoi soci, ad ulteriore garanzia dell’espletamento della prestazione con quei connotati di diligenza qualificata che il libero professionista abilitato deve assicurare nell’adempimento dell’obbligazione.

In altre parole, la figura della società tra professionisti assicura un continuum di accortezze e salvaguardie che fanno salva la ratio sottesa al regime di riserva legale per le attività in esame.

9.3. – Diversamente a dirsi è con riguardo alle mere società commerciali che si avvalgono di professionisti abilitati: in tal caso, si palesa una irrefutabile soluzione di continuità giacché, in forza dello schermo societario, non si potranno direttamente opporre al professionista – salvo congetturare immaginifiche forma di responsabilità per contatto sociale qualificato che ben difficilmente potrebbe trovare configurazione nella materia de qua - le eccezioni proprie del regime libero-professionale, invocando se del caso i rimedi insiti nel sistema ordinistico, bensì si dovrà agire nei confronti della società incaricata, unico soggetto contrattualmente vincolato nei confronti del committente facendo valere la responsabilità contrattuale anche per fatto dei propri ausiliari ai sensi degli artt. 1218 e 1229 cod. civ..

9.4. – Si ravvisa, pertanto, una ragionevole e condivisibile ratio nell’ordito ordinamentale laddove impone la riserva legale di esercizio degli adempimenti lavoristici e previdenziali in favore dei consulenti del lavoro e degli altri iscritti agli albi ivi individuati, ammettendo come unica deroga l’estensione della riserva alle società tra professionisti. Tale esegesi trova conforto nella posizione assunta dal Consiglio di Stato e ripresa dalla giurisprudenza di merito per cui “ vale osservare che l'articolo 1 - commi primo e quinto - della l. n. 12 del 1979, letto in combinato disposto con l'articolo 10, cit., va inteso nel senso di non consentire la partecipazione di una gara di appalto di servizi avente ad oggetto lo svolgimento di prestazioni per le quali opera la riserva di iscrizione all'albo professionale da parte di società commerciali diverse da quelle costituite ed operanti ai sensi del richiamato articolo 10, pur se le società assicurino che le attività professionali saranno effettivamente espletate…da un professionista legato alle società da un rapporto di lavoro subordinato. Infatti, allo stato dell'ordinamento nazionale (e prescindendo da modelli del tutto peculiari che qui non rilevano come le società tra avvocati di cui all'articolo 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 o le società di ingegneria di cui all'articolo 90, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici), si ritiene che il modello delle società fra professionisti di cui all'articolo 10 della l. 183 del 2011 costituisca la sola forma ammessa di esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali di cui al Libro V - Titolo IV - Capo II del Codice civile (in virtù di questo modello è stato superato il generalizzato divieto di prestazione professionale in forma societaria o simili, già sancito dall'articolo 2 della l. 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza) ” (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 103;
TAR Piemonte, Sez. I, 10 giugno 2019 n. 681;
TAR Campania, 16 dicembre 2019, n.5967).

9.5. – La giurisprudenza formatasi sul punto ha anche affrontato ex professo i paventabili dubbi di conformità euro-unitaria di tale regime di riserva legale rispetto ai principi di libera prestazione dei servizi e libertà di stabilimento, ma gli esiti sono invariabilmente nel senso della confutazione di tali perplessità, agitate sia pur en passant dalle difese della resistente e della controinteressata. Valga al riguardo richiamare quanto già statuito da questo TAR con la sentenza n. 681/2019, nel solco del magistero pretorio della pronuncia del Consiglio di Stato n. 103 del 2015. A mente di tali precedenti si è opinato che “ la disciplina sostanziale delle professioni regolamentate e delle relative modalità di esercizio non costituisce oggetto, allo stato attuale dell'ordinamento europeo, di misure di armonizzazione o di ravvicinamento delle legislazioni (in assenza, peraltro, di una disposizione che, al livello di Trattati istitutivi, ne preveda l'adozione). Al contrario, specifiche misure di ravvicinamento delle legislazioni hanno sinora riguardato la sola materia del riconoscimento delle qualifiche professionali conseguite in altri Stati membri (si tratta della direttiva 2005/36/CE, recepita nell'ordinamento nazionale con il decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206). Si osserva, tuttavia, che ai sensi della direttiva "l'esercizio [delle professioni liberali] negli Stati membri può essere oggetto, a norma del trattato, di specifici limiti legali sulla base della legislazione nazionale e sulle disposizioni di legge stabilite autonomamente, nell'ambito di tale contesto, dai rispettivi organismi professionali rappresentativi, salvaguardando e sviluppando la loro professionalità e la qualità del servizio e la riservatezza dei rapporti con i clienti" (ivi, 43° considerando). Il Collegio ritiene che la preclusione nei confronti delle ordinarie società commerciali all'esercizio di attività riservate a professionisti abilitati sia proporzionata e adeguata al fine di preservare l'autonomia e indipendenza di giudizio del professionista e il carattere personale della relativa responsabilità (i quali rappresentano, a loro volta, elementi fondanti per garantire la professionalità e la qualità del servizio reso dal professionista, secondo quanto riconosciuto dallo stesso ordinamento europeo).