N. 01105/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01465/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dai sig.ri L A, L A, F B, I B, P C, E C, M F, M I, S M, G M, G N, G P, M P, A G, G T, I G, G R, C D, F C, E C, Claudio D'Amico, C M, M D, L L, G C, E C, D V, S C, B C, M G M, G L, L L, G C, E M, C S, G B, E N, E F, Bedetta Denti, Caterina Matucci Cerinic, Lorenzo Sanesi, David Cicerchia, Mattia Rangoni, Francesca Miglietta, Valeria Viapiana, Alessandro Nicolo', Ester Fagnano, Nistri Alessandra, Andrea Ansaldo, Antonio Tangredi, Edoardo Santagati, Silvia Fedi, A G, Giacomo Conti, Alessandra Fonnesu, Bedetta Castiglia, Elena Pratesi, U.S.U. Unione degli Universitari - Associazione Studentensca, Sinistra Universitaria - U.D.U. Firenze, rappresentati e difesi dagli avv. Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Frittelli in Firenze, via Masaccio, n. 17;

contro

Università degli Studi di Firenze, in persona del Rettore p.t., e Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze presso la quale domiciliano per legge in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;

nei confronti di

Eleonora Ricci, Riccardo Bossa, Francesca Bigi, Eleonora Pratesi, Federica Bossio, Giorgia Scarinci ed altri, coma da notifica per pubblici proclami, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
A B, rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Borsellino, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Francesco Puccinotti, n. 29;
M V, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Mazzone, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via della Cernia, n. 102;
F G, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Ragazzini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Duca D'Aosta, n. 10;

per l'annullamento

- del provvedimento non conosciuto con il quale il Rettore dell'Università di Firenze ha individuato tra le aule che avrebbero ospitato le prove di ammissione al corso di laurea in Medicina e Chirurgia del 2.09.2010, presso il Centro Didattico Morgagni, quelle nelle quali, stante quanto risulta dalle pubblicazioni di numerosi quotidiani di stampa e successivamente confermato dallo stesso Rettore, era affissa una enorme tavola degli elementi chimici assente in tutte le altre aule di concorso e non ammessa dalla lex specialis ;

- del provvedimento con il quale il Presidente della Commissione e i Presidenti delle aule in contestazione hanno consentito svolgersi la prova in dette aule nonostante la presenza delle tavole sopra indicate nonchè altro Presidente o i medesimi hanno consentito svolgere la prova in altra aula nonostante i candidati fossero seduti l'uno accanto all'altro senza alcuna distanza idonea per evitare suggerimenti, copiature, etc...;

- del diniego o del mancato riscontro ministeriale alla richiesta dell'Università resistente, qualora esistente e come riportato dalle testate giornalistiche in atti, di sospendere la valutazione dei test per permettere i necessari approfondimenti;

- del provvedimento non conosciuto con il quale il MIUR, nonostante l'invito rivolto dal Rettore e dal Senato accademico dell'Ateneo di Firenze, ha ritenuto di dare ordine al CINECA di pubblicare soltanto i risultati, in forma anonima, del concorso seppur indicando, presumibilmente accanto ai candidati presenti nelle aule ove erano affisse le tavole, che il loro "punteggio è suscettibile di correzione in base allo svolgimento della prova di chimica";

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche interno e non conosciuto.

Visti i motivi aggiunti depositati in data 28 settembre 2010, per l'annullamento,

a) del provvedimento non conosciuto con il quale il Rettore dell’Università di Firenze ha approvato le graduatorie del concorso per l’ammissione al corso di laurea in Medicina e Chirurgia sostenute il 2 settembre 2010 e della graduatoria stessa;

b) degli atti, verbali e provvedimenti richiesti ex art. 7 L.n. 241/90, mai trasmessi e pertanto non conosciuti con i quali, stante quanto diffuso a mezzo stampa, “l’Università, di concerto con il Ministero”, avrebbe accertato che “la presenza della T non ha in concreto alterato i risultati delle prove” in quanto “l’esito delle prove è risultato di fatto omogeneo nelle varie aule, evenienza che non si sarebbe verificata se alcuni dei candidati si fossero trovati in situazione di vantaggio rispetto ad altri” giacchè “i risultati conseguiti da coloro che in linea teorica avrebbero potuto rispondere ai quesiti di chimica avvalendosi della T, sostanzialmente coincidono con quelli di chi ha svolto le prove in altre aule”;

c) del provvedimento di non ammissione tra i vincitori dei ricorrenti e, dunque, della loro collocazione in graduatoria oltre il posto n. 220;

d) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche interno e non conosciuto

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Firenze e del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca;

Visti gli atti di intervento in giudizio ad adiuvandum ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) I ricorrenti hanno partecipato al concorso indetto dall'Università degli Studi di Firenze per l'ammissione a n. 240 posti per il corso di laurea magistrale in Medicina e Chirurgia per l'anno accademico 2010/2011, a conclusione del quale si sono classificati in graduatoria in posizione non utile per l'immatricolazione.

Con il ricorso introduttivo del giudizio e poi con i successivi atti di motivi aggiunti hanno impugnato gli atti della procedura concorsuale, deducendone l'illegittimità perché viziati da molteplici irregolarità ed hanno chiesto:

- in via principale, l'accoglimento del ricorso e l’annullamento della graduatoria finale impugnata nella parte in cui non include i ricorrenti per effetto di una compensazione, in termini di punteggio, rispetto ai candidati che sono stati agevolati nella risoluzione dei quesiti di chimica dalla presenza, in due delle aule in cui si sono svolte le prove, di una tabella rappresentativa della tavola periodica degli elementi;

- in via subordinata, l’ammissione dei ricorrenti al primo anno del corso di laurea di cui si tratta ovvero, in ulteriore subordine, l'annullamento dell'intero concorso, in relazione alla violazione dei principi di segretezza ed anonimato delle prove.

2) L'Università degli Studi di Firenze e il M.I.U.R. si sono costituiti in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, il difetto di legittimazione passiva del predetto Ministero e chiedendo, comunque, il rigetto del gravame perché infondato.

3) In pendenza del ricorso il giudizio si è arricchito dei seguenti atti:

- atto d’intervento di A B ritualmente notificato e depositato in data 27.9.2010;

- rinuncia di A B all’intervento volontario ad adiuvandum depositata in data 5.11.2010;

- atto d’intervento del sig. M V ritualmente notificato e depositato in data 2.12.2010;

- atto d’intervento del sig. F G depositato in data 30.12.2010 e non notificato alle controparti;

- rinuncia al ricorso dei sig.ri P C, Claudio D’Amico, B C, C S, A G notificato alle controparti e depositato in data 1 dicembre 2010;

4) Il giudizio ha avuto il seguente svolgimento:

- nella camera di consiglio del 19 ottobre 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 927, ha accolto l'istanza cautelare presentata dai ricorrenti nei sensi e nei limiti precisati nella motivazione di tale provvedimento e, in vista della decisione di merito, ha ordinato l'integrazione del contraddittorio per pubblici proclami nei confronti di tutti i partecipanti alla selezione di cui si tratta inseriti in graduatoria;

- nella camera di consiglio del 17 novembre 2010 la Sezione, con ordinanza n. 169, ha reso chiarimenti in ordine alle modalità di applicazione della propria precedente ordinanza n. 927 e in punto di notificazione a mezzo pubblici proclami (successivamente adempiuta dai ricorrenti);

- nella camera di consiglio del 15 dicembre 2010 la Sezione accoglieva l’istanza cautelare presentata dall’interveniente Massimo Villanti nei sensi e nei limiti precisati nella motivazione di tale provvedimento e, in vista della decisione di merito, ha ordinato l'integrazione del contraddittorio per pubblici proclami nei confronti di tutti i partecipanti alla selezione di cui si tratta inseriti in graduatoria (successivamente adempiuta dall’interveniente);

5) Tanto i ricorrenti quanto le Amministrazioni resistenti hanno depositato memorie in vista dell'udienza del 25 maggio 2011, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Preliminarmente il Collegio deve dichiarare l’intervenuta estinzione del giudizio, per rinuncia, ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. c) c.p.a., degli originari ricorrenti P C, Claudio D’Amico, B C, C S, A G, giusto l’atto di rinuncia dagli stessi depositato in data 1° dicembre 2010. Analogamente deve essere dichiarato estinto il giudizio instaurato da A B con atto d’intervento, stante la successiva rinuncia allo stesso.

2) Deve essere invece dichiarato inammissibile l’intervento volontario spiegato e in data 30 dicembre 2010 da F G, in quanto posto in essere a mezzo di atto meramente depositato in giudizio e non notificato alle controparti, in violazione del disposto dell’art. 50, comma 2, c.p.a. Risulta invece ammissibile l’intervento svolto da M V, che è quindi pienamente investito, come i ricorrenti, del decisum di cui alla presente sentenza.

3) Venendo al merito della controversia, è pacifico in causa che in occasione dello svolgimento, in data 2 settembre 2010, delle prove di ammissione al corso di laurea magistrale in Medicina e Chirurgia presso l'Università degli Studi di Firenze per l'a.a. 2010/2011 si è verificato che in due delle aule in cui si sono svolte le prove erano affisse tabelle rappresentative della tavola periodica degli elementi.

In via principale si sostiene nel ricorso che tale circostanza ha comportato la violazione delle disposizioni dettate, in particolare, dal D.M. 11 giugno 2010, volte a garantire il corretto e imparziale svolgimento delle prove concorsuali ed ha agevolato la risoluzione dei quesiti di chimica da parte dei candidati presenti in dette aule, fornendo loro un illegittimo vantaggio;
ne consegue che la graduatoria finale impugnata risulta viziata essendo stata redatta senza prevedere misure compensative in favore dei candidati penalizzati dalla circostanza di cui sopra, misure che avrebbero consentito ai ricorrenti di classificarsi utilmente nella graduatoria stessa e di essere quindi ammessi al corso di laurea in questione.

4) Preliminarmente - anche al fine di valutare se sussiste, da parte dei ricorrenti, l'interesse al ricorso, contestato dalla difesa dell'Università resistente - occorre precisare quanto segue:

- il concorso è stato bandito per n. 240 posti, di cui n. 220 riservati a candidati comunitari ed equiparati (come stabilito dal D.M. 2 luglio 2010);

- con D.M. 21 ottobre 2010 il numero dei posti riservati ai candidati comunitari ed equiparati è stato rideterminato in n. 242;

- nella graduatoria impugnata il candidato collocato al posto n. 242 ha ottenuto punti 45,25 (ma in quella formulata a seguito degli scorrimenti e depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato in data 29 marzo 2011 il candidato collocato al posto n. 242 ha riportato 44,50 punti);
i punteggi ottenuti dai ricorrenti sono tali per cui l'eventuale accoglimento delle tesi prospettate nel ricorso in via principale potrebbe assicurare ad alcuni di loro un incremento sufficiente a raggiungere un posto utile all'ammissione;
ciò anche in considerazione della circostanza che alcuni dei candidati collocati in posizione utile hanno poi rinunciato all'iscrizione;

- quanto alle censure formulate in via subordinata, che comporterebbero l'annullamento dell'intero concorso, l'interesse ad agire in giudizio va riconosciuto indistintamente a tutti i ricorrenti.

5) Quanto all'eccepito difetto di legittimazione passiva del Ministero dell'istruzione università e ricerca, il Collegio ritiene che detta Amministrazione centrale sia stata correttamente evocata in giudizio e non debba esserne estromessa, tenuto se non altro conto che l'esito della causa può comunque incidere sul contingente dei posti fissato, anche per il corso di laurea di cui si discute, in sede ministeriale.

6) Prima di trattare del merito della controversia va esaminato quanto prospettato dalla difesa dei ricorrenti secondo cui il ricorso risulterebbe improcedibile nei confronti di quelli tra loro che, ammessi con riserva nella fase cautelare, hanno superato gli esami del primo semestre (tra cui quelli relativi alla chimica) così dimostrando di possedere i requisiti per accedere al corso di laurea in questione;
ciò anche in applicazione di quanto previsto dall’art. 4 comma 2-bis del D.L. 30 giugno 2005 n. 115 (convertito, con modificazioni, dalla legge 17 agosto 2005 n. 168).

Sotto il primo profilo la tesi è infondata in quanto la definitiva stabilizzazione degli effetti positivi conseguenti all’ammissione con riserva disposta dal TAR è subordinata allo scioglimento della riserva stessa, in sede di decisione di merito, in senso favorevole ai ricorrenti.

Quanto al secondo profilo si osserva:

- la norma citata dispone: " Conseguono ad ogni effetto l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d'esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela ";

- come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza 21 luglio 2010 n. 4771 tale disposizione si applica solo alle abilitazioni professionali, essendo inserita in un articolo dedicato a " Elezioni degli organi degli ordini professionali e disposizioni in materia di abilitazione e di titolo professionale ” essa non può dunque operare nelle procedure di carattere selettivo, quali i concorsi per il conferimento di posti a numero limitato, anche perché in dette procedure esistono soggetti controinteressati che hanno diritto ad ottenere dall'autorità giurisdizionale adita una pronuncia definitiva che accerti la legittimità o meno dell'ammissione del loro antagonista (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010 n. 7002 e TAR Lazio, sez. III, 9 settembre 2010 n. 32208).

7) Nel merito si deve innanzitutto stabilire in che misura la presenza in due aule della tavola periodica degli elementi può avere attendibilmente orientato le risposte ai quesiti di chimica sottoposti ai candidati.

Nei suoi scritti la difesa dell'Amministrazione richiama il parere della commissione scientifica ministeriale che ha formulato i predetti quesiti, la quale ha ritenuto che la presenza della tavola in questione poteva agevolare i candidati nella soluzione del solo quesito n. 62.

Per fare chiarezza sul punto il Rettore dell'Università di Firenze ha nominato una commissione straordinaria d'ateneo, riunitasi il 6/9/2010 con “ il compito di valutare se e quali quesiti… potessero essere risolti in condizioni non paritetiche da studenti in grado di poter consultare la T Periodica degli Elementi " con specifico riferimento agli 11 quesiti legati alle discipline chimiche. Nel relativo verbale si legge che " lo studente avrebbe potuto trovare vantaggio dalla visione di una T Periodica degli Elementi contenente simboli, numeri atomici, pesi atomici e indicazioni di gruppi " (come quella sottoposta all'esame della predetta commissione) per la risoluzione dei quesiti individuati ai nn. 61, 62, 66 e 67.

Il Collegio ritiene preferibile fare riferimento a queste ultime conclusioni, tenuto anche conto che, secondo quanto riportato negli scritti dell'Avvocatura dello Stato, il più restrittivo parere della commissione ministeriale ha evidenziato che per la risoluzione dei dieci quesiti di chimica diversi dal n. 62 occorrevano " nozioni di base non colmabili con la semplice consultazione della tavola degli elementi ";
il che però non esclude che i candidati potessero comunque trovare vantaggio dalla visione della tavola stessa, come affermato dalla commissione d'ateneo.

8) Ciò posto, il Collegio ritiene fondate le censure formulate in via principale nel ricorso, riguardanti la violazione delle regole poste a garanzia del corretto svolgimento della procedura concorsuale e della par condicio tra i concorrenti. Non è possibile stabilire con certezza in che misura questa violazione (interamente addebitabile alla negligenza dell'Università di Firenze) abbia falsato lo svolgimento delle prove, ma è certo che ha offerto ad una ristretta parte dei candidati la possibilità di giovarsi di condizioni di vantaggio rispetto agli altri. L'esito delle prove e la conseguente graduatoria risultano dunque illegittimi;
si tratta ora di stabilire le conseguenze derivanti da tale illegittimità. Ad avviso del Collegio possono essere prese in considerazione quattro ipotesi:

a) l'integrale annullamento delle prove;

b) l'annullamento delle prove limitatamente ai candidati che le hanno sostenute, con esito positivo, nelle due aule "incriminate";

c) l'annullamento delle prove limitatamente ai 4 quesiti di chimica individuati ai nn. 61, 62, 66 e 67;

d) l'annullamento della graduatoria risultante in base all'esito delle prove, ai fini della sua rielaborazione secondo criteri idonei a superare la riscontrata illegittimità delle prove stesse.

L'ipotesi sub a) è impraticabile, sia perché una simile soluzione non soddisferebbe se non in limitatissima parte le pretese del ricorrente (e infatti corrisponde a una domanda formulata nel ricorso solo in via subordinata);
sia per gli effetti pratici che ad essa conseguirebbero, di cui questo Tribunale non può non tenere conto, per evitare che il rimedio ad una ingiustizia si traduca in una generalizzata e ben più grave ingiustizia (sostanziale azzeramento del primo anno del corso di laurea in questione per tutti i partecipanti, compresi quelli che si sono utilmente e meritatamente collocati in graduatoria, avendo sostenuto le prove in aule diverse dalle due di cui si controverte).

Anche l'ipotesi sub b) deve essere scartata: posto che non è possibile quantificare l'effettivo vantaggio di cui hanno fruito i concorrenti presenti in quelle due aule, l'annullamento delle loro prove darebbe luogo ad un'ulteriore ingiustizia, penalizzando soggetti che non è certo siano stati concretamente (e non solo potenzialmente) avvantaggiati;
e d'altra parte il rifacimento delle stesse imporrebbe (ai fini della formazione di un'unica graduatoria) di comparare prove di contenuto diverso e sostenute in condizioni diverse, dunque prove in realtà non comparabili tra loro.

L'ipotesi sub c) penalizza ingiustamente i candidati che hanno svolto le prove in aule "pulite" e hanno risposto positivamente a tutti o ad alcuni dei 4 quesiti di cui si discute e che potrebbero retrocedere nella graduatoria (nella peggiore ipotesi restando addirittura esclusi dalle posizioni utili ai fini dell’ammissione) per effetto dell’eliminazione del relativo punteggio.

Resta l'ipotesi sub d), che già questo TAR ha fatto propria (con ordinanza rimasta inoppugnata e puntualmente eseguita dall’Università resistente) allorché, nella fase cautelare del presente giudizio, ha disposto " che i ricorrenti debbano essere ammessi con riserva anche in soprannumero qualora, dando come positivamente risolti i quattro quesiti di cui al citato verbale del 6.9.2010 ancorché nel corso della prova non risolti o errati, raggiungano un punteggio utile ai fini dell’ammissione medesima (tenuto conto anche degli scorrimenti e dell’aumento dei posti) ".

E’ vero che questa soluzione, a fronte di una pluralità di ricorsi, può concedere ad alcuni candidati (come prospettato dall'Avvocatura dello Stato) un beneficio eccessivo rispetto alla lesione effettivamente subita e non corrispondente ai loro reali meriti;
tuttavia, posto che non è rinvenibile nessuna soluzione priva di controindicazioni, quella accolta dal Tribunale appare più idonea delle altre a contemperare i diversi interessi in gioco e, soprattutto, ad evitare (nella logica della massima riduzione del danno) il rischio di provocare gli ingiusti pregiudizi prospettati con riferimento alle ipotesi sub a), b) e c). In realtà l'unico concreto svantaggio è quello derivante dall’ammissione in soprannumero dei candidati che risultino averne titolo una volta rielaborata la graduatoria sulla base del criterio prima enunciato;
poiché peraltro è ragionevole ritenere limitato il numero di tali candidati, il danno derivante dal superamento del prefissato "numero chiuso" e dalle conseguenti maggiori presenze di studenti nelle aule e nei laboratori non appare tale da mettere in discussione la ragionevolezza e l'efficacia della soluzione prescelta.

9) Non merita accoglimento, invece, la tesi prospettata nel ricorso secondo cui i ricorrenti avrebbero diritto ad ottenere un "punteggio pieno" per l’intera sezione di chimica, posto che il vantaggio di cui hanno fruito solo alcuni tra i candidati era in grado di riverberarsi su tutti i test di quella materia, quantomeno in termini di riduzione dei tempi di risposta;
la pretesa è infondata perché poggia su basi astratte e inconsistenti, è del tutto indimostrabile e non appare sostenibile neppure sotto il profilo meramente potenziale.

10) Il ricorso va dunque accolto nei termini precedentemente indicati al punto 8), facendo obbligo all'Università degli Studi di Firenze di procedere in via definitiva all’ammissione, anche in soprannumero, dei ricorrenti al corso di laurea di cui si controverte, limitatamente a coloro nei confronti dei quali dia esito favorevole l'applicazione del criterio di cui sopra (già applicato nella fase cautelare del presente giudizio). La richiesta ammissione non può invece essere conseguita dai ricorrenti che non raggiungono una posizione utile neppure facendo applicazione del criterio enunciato dal TAR;
essi potrebbero, al più, giovarsi dell'annullamento dell'intera procedura concorsuale, per effetto dell'accoglimento delle censure rubricate nel ricorso al n. II). Al riguardo si osserva preliminarmente che tale domanda, proposta in via subordinata, appare incompatibile con quella proposta in via principale (che presuppone la sola modificazione della graduatoria e non il travolgimento dell'intero concorso), tenuto conto che i ricorrenti che hanno ottenuto l'ammissione in soprannumero nei termini precedentemente indicati assumerebbero la veste di controinteressati rispetto alla domanda subordinata;
in ogni caso, nel merito, la censura relativa alla prospettata compromissione delle garanzie di segretezza ed anonimato delle prove risulta infondata in quanto:

- fa riferimento ad una procedura dettagliatamente disciplinata dall’art. 13 del D.M. 11 giugno 2010 che, nella parte relativa alla correzione delle prove, è gestita dal CINECA secondo modalità sostanzialmente automatiche;

- i ricorrenti non hanno lamentato errori nella correzione delle loro prove, né ci sono elementi che inducano a minimamente dubitare del regolare svolgimento della fase di correzione.

11) Nell'atto introduttivo del giudizio è presente un ulteriore motivo di ricorso con il quale si contesta la mancata assegnazione di ulteriori posti per il corso di laurea di cui si tratta.

L'impostazione del motivo, tutt'altro che chiara e la circostanza che non risultano impugnati specifici provvedimenti induce il Collegio a ritenere non necessario pronunciarsi sulla questione, rispetto alla quale in effetti - come dichiarato - non è formulata una specifica domanda.

12) Le spese di causa vanno poste a carico della sola Università resistente e compensate nella misura del 50% stante il solo parziale accoglimento del ricorso;
devono invece essere compensate nei confronti del Ministero dell'istruzione università e ricerca e dei controinteressati.