Pubblicato il 30/01/2017

N. 00644/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01391/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1391 del 2016, proposto da:
Soc Capri Cruise Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. L V e M A, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via G. Sanfelice n. 24;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ufficio Circondariale Marittimo di Capri, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale ope legis domicilia in Napoli alla via Diaz n. 11;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Società Cooperativa Motoscafisti di Capri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.Maria Alessandra Sandulli, Corrado Diaco, Giovanni Cimmino e Simona Gambardella, con i quali elettivamente domiciliano in Napoli alla via dei Mille n.40 presso l’avv. Corrado Diaco;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Comune di Capri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Tiberii, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Toledo n.156;

per l'annullamento

1.dell’ordinanza n. 1/2016 del predetto Ufficio Circondariale Marittimo di Capri n.1 in data 04/01/2016, comunicata in data 05/01, 2016 avente ad oggetto: “disciplina ormeggi delle unità navali adibite al trasporto passeggeri di piccolo tonnellaggio che effettuano attività turistico-ricreativa”;

2.di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso o conseguente, quand’anche non noto ed in specie se menzionato nel presente ricorso e, in particolare, nei sensi in prosieguo precisati: 2a) provvedimento della Regione Campania in data 17/01/2014 prot. 35212, recante proroga della concessione demaniale nell’ambito del porto di Capri alla Soc. Coop. Motoscafisti di Capri fino al 21/12/2020;
2b) per connessione, provvedimento della Regione Campania – Dipartimento Politiche Territoriali – Direzione generale Mobilità UOD 5 in data 27/05/2015 n.42, reg. conc. Rep. n. 1025, recente ampliamento di concessione demaniale in favore della Soc. coop. Motoscafisti di Capri, nel porto di Capri per ulteriori mq. 1058,00# di specchio acqueo, nonché di mq. 38 di area a terra;

2c) anche per connessione, determinazione della Regione Campania in data 30/11/2011 n.168, rec. conc. Rep. 653 recante accorpamento di due precedenti concessioni e rinnovo fino al 12/10/2013 (e cioè per un quadriennio decorrente dal 12/10/2009, data di scadenza delle due precedenti distinte concessioni);
2d) decreto dirigenziale della Regione Campania n.177 del 30/07/2013 recante “regolamentazione e disciplina dell’attività e degli usi nel Porto di Marina Grande nel Comune di Capri”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Ufficio Circondariale Marittimo di Capri e della Società Cooperativa Motoscafisti di Capri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2016 la dott.ssa I R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 4 e 7 marzo 2016, depositato in data 30 marzo 2016, parte ricorrente esponeva in fatto:

-che con l’ordinanza impugnata l’Ufficio Circondariale Marittimo di Capri (d’ora in poi, Circomare Capri) aveva inteso disciplinare “gli ormeggi delle unità navali adibite al trasporto passeggeri – di piccolo tonnellaggio – che effettuano attività turistico-ricreativa”;

-che detta ordinanza era stata emanata per far fronte ad alcune criticità riscontrate nel porto di Capri, connesse sia alla disciplina degli accosti, dei collegamenti di linea e non di linea e ad attività turistico-ricreative che alla gestione dei flussi di traffico personale e veicolare nelle ristrette banchine portuali, le quali, specialmente nel periodo estivo, spesso sono congestionate;

-che la disciplina adottata sarebbe derivata dalla particolare morfologia del porto commerciale di Marina Grande che, nonostante sia strutturalmente costituito da due banchine operative (rispettivamente “molo principale” e “molo Banchinella”), insiste su un unico bacino portuale che accoglie diverse tipologie di unità commerciali, a cui si aggiunge il traffico locale e l’ingente movimentazione diportistica;

-che, per regolare specificamente l’ormeggio delle unità navali di piccolo tonnellaggio adibite al trasporto passeggeri di con finalità turistico-ricreativa, si sarebbe resa necessaria una “programmazione annuale” di cui alle specifiche discipline di cui agli artt.

1-4 dell’impugnata ordinanza;

-che, tuttavia, l’ordinanza in parola si risolverebbe in un trattamento di favore accordato ad alcuni operatori e, segnatamente, ad uno.

Tanto premesso in fatto, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:

I.Violazione dei principi impliciti di parità di trattamento di cui agli artt.17, 62, 65, 81 e 1174 cod. nav. e di cui all’art.59 d.p.r. 15/02/1952 n.328 (regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione) – Violazione di legge: art.3, lett. b) e c) l. 10/10/1990 n.287 – Violazione degli artt. da 9 a 13 della direttiva CEE 2006/123/CE – Erronea presupposizione – Eccesso di potere per disparità di trattamento, arbitrarietà, ingiustizia manifesta, sviamento dalla causa e dalla funzione in quanto vi sarebbe una situazione di marcato e ingiustificato squilibrio in favore di una sola società di navigazione;

II.Eccesso di potere per sviamento dalla causa e dalla funzione – Arbitrarietà – Malgoverno di presupposti – Intima contraddizione e illogicità in quanto vi sarebbe una situazione di oggettivo favore in favore della Società Cooperativa Motoscafisti di Capri, concessionaria di un’ampia superficie e dello specchio acqueo anstistante, il cui ampliamento la ricorrente ha impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato, che potrebbe entrare e uscire dal Porto di Capri liberamente e non sottare alla disciplina dettata per gli altri operatori nel settore del battellaggio turistico;

III.Violazione di principi di cui all’art.3, comma 1, lett. b) e c della l. 10/10/1990 n.287 – Eccesso di potere per sviamento dalla causa e dalla funzione – Arbitrarietà e illogicità – Malgoverno dei presupposti – Intima contraddizione – Erronea presupposizione in quanto sarebbe illogico prevedere che, dei tre moli a diposizione (nn.22,23 e 24) della cd. Banchinella, uno dovrebbe rimanere sempre non attivo, con conseguente riduzione di un terzo del complessivo potenziale operativo di ciascuna delle società interessate;

IV.Eccesso di potere per arbitrarietà e illogicità in quanto l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto che, a seguito dell’intervenuta liberalizzazione dell’attività di trasporto passeggeri per finalità turistico-ricreative da/per le località lungo il perimetro dell’sola di Capri per effetto della sentenza di questo TAR del 1° giugno 2015 n.3215, non avrebbero potuto più ritenersi sufficienti i soli moli nn.22, 23 e 24 della “Banchinella”;

V. Violazione dei principi impliciti di parità di trattamento di cui agli artt.17, 62, 65, 81 e 1174 cod. nav. e di cui all’art.59 d.p.r. 15/02/1952 n.328 (regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione) – Violazione di legge: art.3, lett. b) e c) l.10/10/1990 n.287 – Violazione degli artt. da 9 a 13 della direttiva CEE 2006/123/CE – Erronea presupposizione – Eccesso di potere per disparità di trattamento, arbitrarietà, ingiustizia manifesta, sviamento dalla causa e dalla funzione in quanto i criteri premiali adottati potrebbero dar luogo a comportamenti ingannevoli orientati al solo fine di conseguire delle premialità per gli accosti in orari più vantaggiosi;

VI.Eccesso di potere per illogicità e arbitrarietà, nonché per malgoverno dei presupposti in quanto la previsione di un intervallo temporale di 15 minuti tra gli accosti per ogni molo non terrebbe conto delle reali condizioni in cui il trasporto viene svolto e dell’incidenza di alcune situazioni contingenti (quale, ad esempio, il possibile ritardo determinato dall’afflusso dei turisti per l’ingresso alla Grotta Azzurra);

VII.Eccesso di potere per arbitrarietà e illogicità e carente considerazione dei presupposti – Sviamento dalla causa e dalla funzione in quanto la programmazione annuale non terrebbe conto delle strategie imprenditoriali degli operatori economici e dell’esigenza di programmare per più anni la presenza nel mercato di riferimento;

VIII. Eccesso di potere per arbitrarietà e illogicità in quanto la previsione della necessità di impiego, oltre a quello imbarcato, di personale in banchina “con il compito di consentire il deflusso e l’instradamento dei passeggeri ed assicurarne la massima sicurezza durante le operazioni di imbarco/sbarco” si tradurrebbe nell’irragionevole imposizione di un onere economico aggiuntivo a carico delle società di navigazione, così come la previsione di turni di lavoro dalle 7,00 alle 19,30.

Si costituivano e resistevano in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l’Ufficio Circondariale Marittimo di Capri e Società Cooperativa Motoscafisti di Capri.

Interveniva ad opponendum il Comune di Capri.

All’udienza pubblica del 7 dicembre 2016, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è in parte irricevibile e in parte infondato, cosicché esso va complessivamente disatteso.

Con il primo e il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta sostanzialmente che l’ordinanza impugnata sarebbe affetta da eccesso di potere, con particolare riguardo al profilo della disparità di trattamento tra essa istante e altra impresa, in quanto finirebbe con favorire quest’ultima (la Società Cooperativa Motoscafisti di Capri, d’ora in poi SCM Capri), la cui attività di trasporto passeggeri – con unità navali di piccolo cabotaggio – per finalità turistico ricreative sarebbe sottratta, a differenza dell’attività svolta dall’istante, ad ogni regola , cosicché la flotta di natanti nella titolarità di quella impresa potrebbe entrare ed uscire liberamente dal Porto di Capri, avendo a disposizione l’ampia area goduta in concessione dalla predetta SCM Capri, unitamente allo specchio acqueo antistante.

La dedotta censura non merita condivisione, ove si consideri che, se è pur vero che la società ricorrente e la SCM Capri svolgono la medesima attività di cd. battellaggio turistico intorno all’isola di Capri, la situazione in concreto in cui esse operano, rispetto all’area portuale, non può essere, però, in alcun modo assimilata, posto che l’una è attualmente titolare di un’area in concessione di non trascurabile estensione, presso la quale può effettuare gli accosti per l’imbarco e lo sbarco dei passeggeri, mentre l’altra, priva di un’area in concessione in godimento esclusivo, può effettuare detti accosti solo presso i moli e con le modalità stabilità dall’Ufficio Circondariale Marittimo di Capri (d’ora in poi, Circomare di Capri) con i provvedimenti all’uopo adottati, a seguito della sentenza di questo Tribunale n. 3215/2015, che il regime di liberalizzazione dell’attività in parola.

Deve essere, quindi, esclusa in radice la configurabilità dell’eccesso di potere, declinato secondo le figure sintomatiche della disparità di trattamento o dell’ingiustizia manifesta, non ricorrendo, nel caso di specie, né situazioni identiche o analoghe, alle quali l'Amministrazione abbia applicato trattamenti diversi, né il caso inverso, che sussiste quando, in presenza di situazioni diverse, l’Amministrazione opera un uguale trattamento. La disparità di trattamento è, infatti, sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia un'assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare dell'irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall'amministrazione (cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. I, 17 gennaio 2012 n.463)

Neppure, nel presente giudizio, può darsi seguito all’impugnativa spiegata in via subordinata da parte ricorrente avverso il titolo concessorio goduto dalla SCM Capri (originarie concessioni n.146/2007 per mq. 962,50, ivi compreso pontile in cemento armato, e specchio acqueo antistante per mq. 820,00. e n. 148/2007 per una superficie di mq. 250, ivi compreso il pontile in cemento armato, poi accorpate in sede di rinnovo nella concessione n.168/2011 per una superficie complessiva di mq.1212,50), gli atti successivi di ampliamento (provvedimento del 27/05/2015 n.42 Reg. Conc. rep. n. 1025) e di proroga (provvedimento del 17/01/2014 prot. n. 35212, che ha prorogato la scadenza della concessione sino al 31/12/2020 in applicazione dell’art.1, comma 18, d.l. n. 19472009 conv. in l. n.25/2010, come modificato dall’art.34 duodecies della l. n. 221/2012 di conversione in legge del d.l. n.179/2012 e dell’art.1, comma 547, della l. n.228/2012), attesa la tardività del gravame promosso conto i provvedimenti amministrativi appena indicati, in considerazione del lasso di tempo trascorso tra la piena conoscenza della situazione giuridicamente qualificata in cui versava la SCM Capri e l’introduzione del presente giudizio.

E’ noto, infatti, che nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per proporre ricorso è considerata sufficiente la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato, al fine di garantire l'esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l'impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed al giusto processo, garantiti invece dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell'atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti. Costituisce, infatti, jus receptum nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento secondo il quale “nel processo amministrativo la decorrenza del termine per l'impugnazione deve essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale, atteso che ciò renderebbe l'attività dell'Amministrazione e le iniziative dei controinteressati suscettibili d'impugnazione sine die , in aperta contraddizione con il limite temporale che la legge impone al soggetto di farsi parte diligente” (cfr. ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016 n.3645;
Id., sez. VI, 14/06/2016, n. 2565).

Ciò posto, nella vicenda in esame, è indubbio che la società ricorrente abbia avuto contezza dell’esistenza di un titolo concessorio in favore della SCM Capri, almeno in termini di percepibilità di esso, sin dal maggio 2014, ove si tenga conto del contenuto dell’istanza formulata dalla ricorrente in data 29 maggio 2014 di rilascio di una concessione demaniale nel Porto di Marina Grande per una superficie di mq.1020,00 mq e relativo specchio acqueo antistante, in cui si fa riferimento ad una preesistente area in concessione contigua e la notifica del presente ricorso, avvenuta in data 4 e 7 marzo 2016 (cfr. allegato n.16 della produzione di parte ricorrente del 30 marzo 2016)

A ciò va aggiunto il dato, questo di certo inoppugnabile, dell’avvenuta presentazione in data 20 novembre 2015 di un ricorso straordinario al Capo dello Stato da parte della ricorrente proprio avverso l’atto di ampliamento (provvedimento del 27/05/2015 n.42 Reg. Conc. rep. n.1025), ciò che conduce univocamente a ritenere che in quella data la società ricorrente, già esercente l’attività di trasporto passeggeri per finalità turistico-ricreativa con accosti all’interno del Porto di Capri, era perfettamente a conoscenza di un titolo concessorio a favore della ricorrente, in ipotesi lesivo delle propria sfera giuridica.

La tardività dell’impugnazione quanto agli atti innanzi indicati preclude, peraltro, a questo Collegio l’esame delle argomentazioni difensive svolte negli scritti conclusivi ed esposte all’udienza di discussione con riguardo all’incidenza nel diritto interno - e sub specie di vizio di legittimità del titolo concessorio e della relativa proroga - della decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) del 14 luglio 2016 n.458, che ha sancito la incompatibilità, ai sensi dell'art. 12, parr. 1 e 2, della direttiva 2006/123/Ue, con la disciplina europea di settore della disposizione nazionale che prevede un regime di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e lacuali per l'esercizio di attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione imparziale e trasparente tra i potenziali candidati.

Per le considerazioni appena enunciate, il gravame va dichiarato, quindi, in parte irricevibile.

Neppure compete, inoltre, a questo Tribunale accertare se la situazione attualmente esistente nel porto di Capri che vede - quanto all’attività di trasporto passeggeri per finalità turistico-ricreativa, con natanti di piccolo tonnellaggio - da un lato una società concessionaria che ha l’uso esclusivo di una non trascurabile superficie in banchina e dello spazio acqueo antistante e, dall’altro, altre imprese, prive di titolo concessorio, a cui è assentito il solo accosto ad alcuni moli per l’imbarco e lo sbarco dei passeggeri possa configurarsi in termine di “abuso di posizione dominante”, trattandosi di tema che esula dal presente giudizio impugnatorio e il cui scrutinio è affidato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Quanto alle altre doglianze prospettate con i motivi di ricorso dal terzo all’ottavo, esse pure non meritano condivisione.

Prima di esaminare il merito delle diverse censure, il Collegio osserva che esse sono prevalentemente orientate a censurare l’ordinanza n.1/16 del Circomare per quegli aspetti regolatori che si assumono confliggenti con la libera esplicazione dell’iniziativa economica privata e con il criterio finalistico, cui questa naturalmente si ispira, di massimizzazione del profitto.

Versandosi in una fattispecie in cui concorrono molteplici interessi, di natura pubblica e privata, rispetto alla quale l’amministrato assume di subire un’ingiustificata compressione della propria sfera giuridica, sul piano della libertà di intraprendere in campo economico, il sindacato di legittimità sull’azione amministrativa va condotto secondo il canone rappresentato dal principio di proporzionalità, alla cui stregua “le autorità comunitarie e nazionali non possono imporre, sia con atti normativi, sia con atti amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore, cioè sproporzionata a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l'autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all'obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile”. Si tratta, come è noto, di un principio generale dell'ordinamento, il quale implica che la pubblica amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti.

Ciò posto e venendo allo scrutinio degli ulteriori motivi di ricorso, il Collegio osserva che l’ordinanza impugnata sub 1 dell’epigrafe va esente dalle censure articolate dalla difesa attorea, risultando coerente con le esigenze di regolamentazione del traffico dei natanti nell’area portuale -per come essa si presenta morfologicamente e per come della stessa è disciplinato giuridicamente l’uso - in modo che detto traffico si svolga in maniera ordinata e, soprattutto, senza pregiudizio, in primo luogo, della pubblica sicurezza e, in secondo luogo, delle esigenze connesse allo svolgimento della navigazione di linea per il trasporto di persone e cose, al trasporto marittimo commerciale e alla navigazione da diporto.

In particolare, sono adeguate allo scopo di assicurare che le operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri avvengano in maniera ordinata e senza pregiudizio della loro ed altrui incolumità – oltre che assistite dal canone della ragionevolezza - le previsioni: a) della necessità che i tre moli dedicati all’attracco dei natanti in parola non siano tutti contemporaneamente impegnati (terzo motivo di ricorso);
b) che gli accosti in parola avvengano solo in relazione a tre moli della Banchinella e non in altre aree del porto (quarto motivo di ricorso);
c) di un intervallo temporale minimo di 15 minuti tra gli accosti ad ogni molo (di cui al sesto motivo di ricorso);
d) della necessità che per le operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri sia impiegato anche del personale di terra, oltre quello imbarcato (ottavo motivo di ricorso).

Del pari, vanno esenti dalle censure articolate nei motivi quinto e sesto del ricorso la previsione, rispettivamente, di un criterio di priorità nella valutazione delle richieste di effettuare gli accosti presso i moli del Porto di Capri per lo svolgimento dell’attività turistico ricreativa nelle acque dell’Isola di Capri, in quanto ancorata a criteri oggettivi (periodo, nell’anno, in cui il servizio è garantito, numero degli accosti nella giornata sino all’orario richiesto, numero dei natanti posseduti) e agevolmente verificabili con una specifica attività di controllo, e la previsione di una programmazione solo annuale, in considerazione della prevedibile mutevolezza delle esigenze di traffico di un’area portuale dalle ridotte dimensioni come quella di Marina Grande del Porto di Capri.

L’impugnativa va, pertanto, complessivamente disattesa.

Tenuto conto della peculiarità della vicenda e della novità del caso, si stima equo compensare tra le parti le spese di giudizio.