Pubblicato il 07/01/2020

N. 00016/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00723/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 723 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
R D E s.p.a. e S s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati M F e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la segreteria del Tribunale Amministrativo per il Veneto, in Venezia, Palazzo Gussoni - Cannaregio 2277/2278;

contro

Aps Holding s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni e Paolo Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Net Engineering, Italferr s.p.a., Erregi s.r.l., Pini Swissi Eng, SDA Progetti, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del bando di gara pubblicato su G.U.C.E. e su G.U.R.I. del 27 maggio 2019 avente ad oggetto “ Affidamento dei servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria, relativi alla progettazione definitiva e al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione relativa alla nuova linea tramviaria della Citta` di Padova SIR3 — CIG: 7911982617 — CUP: H91F18000260005 ” e tutti i relativi allegati tra cui in particolare ma non in via esclusiva Disciplinare di gara e Capitolato informativo;

2) delle delibere del C.d.A. di APS Holding s.p.a. n. 831 del 16 maggio 2019 e 834 del 22 maggio 2019;

3) della nota APS Holding prot. 4343 del 20 giugno 2019 di rigetto dell'istanza di autotutela inoltrata dal Consorzio in data 29 maggio 2019;

4) per quanto d'occorrenza, dei seguenti atti adottati dal Comune di Padova: 4.1) Determinazione congiunta del Capo Servizio Mobilità – Polizia Locale Protezione Civile e Mobilità e del Capo Settore ad interim – Opere Infrastrutturali Manutenzioni e Arredo Urbano n. 2018/70/0034 del 22 febbraio 2018;
4.2) Determinazione congiunta del Capo Servizio Mobilità – Urbanistica Servizi Catastali e Mobilità e del Capo Settore ad interim – Opere Infrastrutturali Manutenzioni e Arredo Urbano n. 2018/70/0040 del 22 febbraio 2018;
4.3) Determinazione congiunta del Capo Servizio Mobilità – Urbanistica Servizi Catastali e Mobilità e del Responsabile Servizio Opere Infrastrutturali Lavori Pubblici n. 2018/46/0008 del 18 giugno 2018 di rettifica di errore materiale della precedente Determinazione 34/2018;
4.4);
delibera G.C. 2018/0175 del 24 aprile 2018 e relativi allegati ivi indicati, e segnatamente (i) Relazione illustrativa ai sensi del DM MIT n. 587 del 22 dicembre 2017;
(ii) Allegato 1 Cronoprogramma;
- Allegato 2 pareri nulla osta e approvazioni;
(iii) Allegato 3 Planimetria del tracciato - Progetto preliminare 2003 ;
4.5) Delibera C.C. 2018/0099 del 22 dicembre 2018;
4.6) Delibera G.C. 2018/0860 del 22 dicembre 2018;
4.7) Delibera G.C. 2018/0861 del 22 dicembre 2018 con la quale il Comune approvava la convenzione regolante i rapporti con APS e relativa convenzione allegata poi sottoscritta il 15 marzo 2019;

5) di ogni altro atto a questi annesso, connesso, presupposto e consequenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

6) della delibera n. 846 del 28 Agosto 2019 di APS Holding s.p.a., pubblicata sulla pagina internet ufficiale della società, con la quale si deliberava l’aggiudicazione definitiva “ per l’affidamento dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, relativi alla Progettazione Definitiva e al Coordinamento della Sicurezza in fase di progettazione relativamente alla nuova linea tranviaria nella città di Padova SIR3 CIG 7911982617 ”, a favore del RTI costituendo Italferr s.p.a. (mandataria), Erregi s.r.l., Pini Swiss Eng., SDA Progetti (mandanti), per l’importo complessivo di € 686.504,056 oltre oneri previdenziali;

7) di tutti i verbali di gara noti, con particolare ma non esclusivo riferimento al verbale di gara del 13 agosto 2019 sulla conclusione delle operazioni di verifica della documentazione presentata dal RTI Italferr a giustificazione della congruità dell’offerta e sulla successiva verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione;

8) di ogni ulteriore atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale a quelli impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aps Holding s.p.a. e del Comune di Padova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le odierne ricorrenti sono società appartenenti al Consorzio Mantegna, soggetto al quale, nell’anno 2003, dopo l’espletamento di apposita gara per l’affidamento di appalto concorso, ai sensi dell’allora vigente d.lgs. n. 158 del 17 marzo 1995, APS Holding s.p.a. (di seguito solo APS), nella sua veste di soggetto attuatore individuato dal Comune di Padova, ha affidato l’appalto per la progettazione e la realizzazione della prima linea tramviaria della città di Padova, denominata SIR1, ormai ultimata e in esercizio dal 2009.

Con il ricorso introduttivo indicato in epigrafe le ricorrenti impugnano, chiedendone l’annullamento, il bando di gara pubblicato da APS in data 27 maggio 2019, per l’ “ Affidamento del servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, relativi alla progettazione definitiva e al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione relativa alla nuova linea tramviaria della Città di Padova SIR3 ….”, assieme ai relativi allegati, tra i quali, in particolare, il disciplinare di gara e il capitolato informativo.

Le ricorrenti, in estrema sintesi, ritengono radicalmente illegittima l’indizione della gara suddetta, atteso che il Consorzio Mantegna sarebbe titolare di una posizione giuridica qualificata all’affidamento diretto degli appalti per la progettazione e l’esecuzione delle nuove linee tramviarie, SIR2 e SIR3.

Tale posizione soggettiva, secondo le ricorrenti, troverebbe fondamento diretto sia nelle previsioni contenute negli atti di indizione della prima gara, sia in numerose ed esplicite pattuizioni, contenute nel primo contratto di appalto e nei successivi atti aggiuntivi e integrativi, stipulati nel corso degli anni tra APS e il Consorzio Mantegna.

2. Con il ricorso introduttivo sono state quindi formulate le seguenti censure:

I) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.Lgs. 158/1995 – Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e ss. c.c. in materia interpretazione dei contratti e degli artt. 1353 e ss. C.c. in materia di condizione – Violazione e falsa applicazione dei principi di correttezza e buona fede e del principio dell’affidamento – Eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, difetto di istruttoria, falso presupposto, travisamento del fatto – Sviamento ”.

Ad avviso delle ricorrenti i documenti della gara per l’affidamento della progettazione e realizzazione della linea SIR1 e i successivi documenti contrattuali conterrebbero espressa riserva di affidamento al Consorzio Mantegna delle attività di progettazione ed esecuzione delle linee SIR2 e SIR3, secondo quanto previsto dall’art. 13 del d.lgs. n. 158 del 17 marzo 1995;
norma che, seppure abrogata dal d.lgs. n. 163 del 2006, continuerebbe ad operare per i contratti stipulati sotto la sua vigenza, in forza delle norme transitorie di cui agli artt. 253 del d.lgs. n. 163 del 2006 e 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Peraltro, la facoltà di affidamento diretto a favore del Consorzio sarebbe stata immediatamente esercitata dal Comune e da APS, con la stipula del primo contratto di appalto del 12 febbraio 2003, e poi ribadita e gradatamente attuata in tutti i successivi atti negoziali intercorsi tra le parti.

Ed invero, il tenore letterale delle pattuizioni contrattuali e il comportamento tenuto dalle parti costituirebbero chiara espressione della volontà del Comune e di APS di far eseguire anche i lotti relativi alle linee SIR2 e SIR3 al Consorzio Mantegna, rendendo operative le diverse fasi di tale esecuzione per gradi, in funzione, soprattutto, della disponibilità dei finanziamenti.

Dunque, l’affidamento della progettazione e della esecuzione delle linee SIR2 e SIR3 sarebbe stato semplicemente subordinato al realizzarsi della condizione sospensiva costituita dal reperimento dei finanziamenti necessari.

Per tali ragioni, ad avviso delle ricorrenti, l’indizione della nuova gara sarebbe stata disposta in violazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 158 del 1995, dei patti intervenuti tra le parti e delle norme civilistiche in materia di interpretazione ed esecuzione dei contratti.

Le ricorrenti lamentano anche la violazione del principio dell’affidamento e la violazione delle norme sul giusto procedimento, atteso che il Consorzio Mantegna, esecutore della linea SIR1, non avrebbe avuto la possibilità di interloquire con APS e il Comune, per far valere in contraddittorio con l’Amministrazione i propri interessi e la propria posizione giuridicamente qualificata.

II) “ Violazione e falsa applicazione della legge 241/1990 in materia di motivazione – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, falso presupposto, difetto di istruttoria ”.

Secondo le ricorrenti, i provvedimenti impugnati sarebbero viziati perché carenti di motivazione.

Il Comune e APS, in particolare, avrebbero dovuto indicare espressamente le ragioni della scelta di recedere dall’affidamento diretto delle linee SIR2 e SIR3 a favore del Consorzio, già previsto dal primo contratto di appalto per la linea SIR1 e dai successivi atti aggiuntivi e integrativi.

Sarebbe stata altresì violata la disposizione di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, dato che APS e il Comune, a fronte della scelta di non affidare in via diretta la progettazione e l’esecuzione delle nuove linee tramviarie al Consorzio, non hanno previsto alcun indennizzo a favore dello stesso.

III) “ Violazione e falsa applicazione dei principi di efficacia, economicità, tempestività di cui all’art. 30 del D.Lgs. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, perplessità – Violazione sotto altro profilo dell’obbligo di motivazione ”.

Ritengono le ricorrenti che l’avvio di una nuova gara, in luogo dell’affidamento diretto a favore del Consorzio, avrebbe inoltre determinato una gravissima dilatazione dei tempi di realizzazione dell’opera.

Ed invero, l’esperienza e il know-how specifici del Consorzio, l’azzeramento dei tempi delle procedure di gara sia per la progettazione, sia per i lavori, e la possibilità di dialogare immediatamente con un soggetto assimilabile a un general contractor , avrebbero garantito il rispetto dei principi generali, di rango comunitario e richiamati dall’art. 30 del d.lgs. 50 del 2016, di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

IV) “ Violazione e falsa applicazione, sotto ulteriore profilo, dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, perplessità – Sviamento ”.

Con il quarto motivo le ricorrenti denunciano l’illegittimità dei provvedimenti e degli atti adottati dal Comune di Padova, meglio indicati in epigrafe, in quanto gli stessi – ove letti unitamente con le delibere di APS – costituirebbero pur sempre espressione della volontà dell’Amministrazione di non procedere all’affidamento diretto a favore del Consorzio, ma di indire una nuova gara aperta per la progettazione e la successiva realizzazione delle nuove linee tramviarie.

Peraltro, lamentano le ricorrenti che il Comune, con il proprio comportamento omissivo, avrebbe contribuito a rafforzare il legittimo affidamento del Consorzio in ordine all’affidamento diretto della progettazione ed esecuzione delle nuove linee tramviarie, una volta reperiti i necessari finanziamenti.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Padova e APS.

4. Le ricorrenti in data 3 ottobre 2019 hanno depositato ricorso per motivi aggiunti, impugnando la delibera n. 846 del 28 agosto 2019 di APS, con la quale si è deliberata l’aggiudicazione definitiva “ per l’affidamento dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, relativi alla Progettazione Definitiva e al Coordinamento della Sicurezza in fase di progettazione relativamente alla nuova linea tranviaria nella città di Padova SIR3 CIG 7911982617 ”, a favore del RTI costituendo tra Italferr s.p.a. (mandataria), Erregi s.r.l., Pini Swiss Eng. e SDA Progetti (mandanti).

Avverso i nuovi atti le ricorrenti hanno riproposto le medesime censure di cui al ricorso introduttivo.

5. In vista dell’udienza pubblica, le parti costituite hanno depositato documenti e si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, secondo quanto previsto dall’art. 73 c.p.a..

Il Comune di Padova e APS, in particolare, hanno sollevato numerose eccezioni preliminari in rito, rilevando al contempo l’infondatezza dei suddetti ricorsi nel merito.

6. All’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 il difensore delle ricorrenti ha eccepito la tardività dei documenti depositati da APS in data 3 dicembre 2019.

7. Dopo ampia discussione, sentite le parti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via del tutto preliminare occorre scrutinare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da APS, dato che, per giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421;
T.A.R. Veneto, sez. I, 6 dicembre 2017, n. 1103;
id., 15 novembre 2017, n. 1028;
id., 20 settembre 2016, n. 1044), l’analisi della questione di giurisdizione assume carattere prioritario rispetto ad ogni altra, giacché il difetto di giurisdizione del giudice adito lo priva del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, in rito e nel merito. Ed invero, il potere del giudice adito di definire la controversia sottoposta al suo esame postula che su di essa egli sia munito della potestas iudicandi , la quale è un imprescindibile presupposto processuale della sua determinazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2013, n. 5786;
T.A.R. Veneto, sez. I, n. 1103/2017, cit.;
id., 2 febbraio 2017, n. 117).

Secondo quanto eccepito da APS la controversia all’esame appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario poiché la questione centrale dedotta con il ricorso concerne la lesione del diritto delle società ricorrenti “all’estensione contrattuale (adesso) per il SIR3 e (se e quando arriveranno i finanziamenti) per il SIR2”, diritto derivante dagli atti negoziali via via succedutisi tra APS ed il Consorzio Mantegna.

L’eccezione non può essere condivisa.

Ed infatti, il ricorso ha ad oggetto l’esercizio di un potere pubblicistico da parte dell’Amministrazione che, secondo la tesi delle ricorrenti, avrebbe illegittimamente disposto l’avvio della gara avente ad oggetto la progettazione della nuova linea tramviaria di Padova SIR3, anziché procedere all’affidamento diretto a favore del Consorzio Mantegna degli appalti relativi alle nuove linee tramviarie, in violazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 158 del 1995 e delle disposizioni contrattuali che a tale norma avrebbero dato attuazione.

A bene vedere, quindi, per quanto riguarda la causa petendi , le ricorrenti con l’odierno ricorso fanno valere una posizione di interesse legittimo di tipo oppositivo - consistente nella pretesa a non vedere avviata la nuova gara - che troverebbe il proprio diretto fondamento nella disposizione di cui all’art. 13 del d.lgs. n. 158 del 1995, richiamata espressamente dagli atti di gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione della linea tramviaria SIR1 e poi concretamente attuata per mezzo degli atti contrattuali stipulati tra le parti nel corso degli anni.

In tale prospettiva, dunque, l’analisi degli atti contrattuali richiamati dalle ricorrenti assume natura strettamente strumentale all’accertamento della pretesa illegittimità del comportamento tenuto dall’Amministrazione, nel momento in cui ha deciso di dare avvio alla gara oggetto di contestazione, e viene perciò svolta incidenter tantum .

Per quanto riguarda invece il petitum , le ricorrenti hanno chiesto l’annullamento della gara e dell’aggiudicazione ad essa conseguita. Si chiede pertanto l’adozione di una pronuncia caducatoria che può essere adottata esclusivamente dal giudice amministrativo.

2. Sempre in via preliminare, il Collegio rileva che i documenti depositati da APS in data 3 dicembre 2019 (contratto di appalto per la progettazione definitiva della linea SIR3 sottoscritto in data 28 novembre 2019 e relativa nota di trasmissione al RTI aggiudicatario) devono ritenersi ammissibili, in quanto formati in data successiva rispetto alla scadenza dei termini di cui all’art. 73, comma 1 c.p.a.. Di conseguenza, non può ritenersi fondata l’eccezione di tardività prospettata dalle ricorrenti in occasione dell’udienza pubblica, con riferimento al deposito di tali documenti.

3. Il ricorso, nel merito, è infondato.

Ciò esime il Collegio dall’esame delle restanti eccezioni preliminari in rito sollevate dalle parti resistenti, in applicazione del principio di economia dei mezzi processuali che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5;
Sez. IV, n. 3225/2017 e n. 3225/2017) e di legittimità (Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 26242/2014 e n. 26243/2014), consente di derogare all’ordine delle questioni da esaminare previsto dall’art. 276 c.p.c. privilegiando lo scrutinio della ragione “più liquida” sulla scorta, peraltro, del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2, e 74 del c.p.a..

4. Il primo e il secondo motivo di ricorso, che per ragioni di connessione si esaminano congiuntamente, sono infondati.

4.1 L’art. 13 del d.lgs. n. 158 del 1995, norma abrogata dall'articolo 256 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza dal primo luglio 2006, individuava una serie di casi tassativi nei quali era consentito, in via eccezionale, l’affidamento di appalti mediante procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando.

La prima parte del comma 1 recitava infatti “ Gli appalti disciplinati dal presente decreto possono essere affidati mediante procedura negoziata, senza pubblicazione preventiva di un bando, nei seguenti casi …”.

Tale disposizione riconosceva quindi alla stazione appaltante la possibilità di procedere all’affidamento diretto degli appalti, in ipotesi eccezionali, tassativamente indicate, e non prevedeva affato una “riserva di affidamento diretto”, come sostenuto dalle odierne ricorrenti.

Pertanto, in disparte ogni ulteriore considerazione circa la persistente vigenza dell’art. 13 citato con riferimento al contratto stipulato il 12 febbraio 2003, un eventuale diritto del Consorzio ad ottenere l’affidamento diretto degli appalti di progettazione ed esecuzione delle linee tramviarie SIR2 e SIR3 non può certo scaturire direttamente dal mero richiamo di tale norma contenuto negli atti di gara e nel contratto di appalto relativi alla prima linea tramviaria SIR1.

4.2 Inoltre, le disposizioni contrattuali richiamate dalle odierne ricorrenti non costituiscono affatto esercizio concreto, da parte di APS e del Comune, della facoltà di affidare in via diretta, ed integralmente, le attività di progettazione ed esecuzione delle linee SIR2e SIR3 al Consorzio Mantegna, in attuazione della norma sopra richiamata.

Ed infatti, a tal proposito il Collegio rileva che:

a) L’art. 21 del contratto di appalto inziale, stipulato in data 12 febbraio 2003, prevedeva testualmente che “ in relazione a quanto previsto dall’art.