Pubblicato il 18/03/2019

N. 03605/2019 REG.PROV.COLL.

N. 13146/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13146 del 2018, proposto da
Service Key, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Virginio Orsini, n. 19;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero della Difesa – Esercito – Comando Militare della Capitale, non costituito in giudizio;

nei confronti

Marconi Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gabriele Cristinzio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Isernia, via Occidentale, 148;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della determina n. 12 del 12 ottobre 2018 (prot. M_DE24476 REG2018 0043108), trasmessa in pari data, con cui il Ministero della Difesa – Comando Militare della Capitale ha disposto l’esclusione di Service Key S.r.l. dalla procedura ristretta per l’affidamento “in concessione di multiservizi da erogare presso le Basi Logistico Addestrative di Forza Armata” , per omessa indicazione in offerta degli oneri della sicurezza aziendale, nonché della nota prot. M_D E24476 REG2018 0043108, di comunicazione del suddetto provvedimento di esclusione;

- della determina n. 13 del 24 ottobre 2018 (prot. M_DE24476 REG2018 0045129), trasmessa in pari data, con cui il Ministero della Difesa – Comando Militare della Capitale ha disposto l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura di gara in favore della controinteressata, nonché della nota prot. M_D E24476 REG2018 0045129 di comunicazione del suddetto provvedimento di aggiudicazione;

- della decisione dell’Amministrazione resistente di non riammettere in autotutela Service Key alla procedura e del silenzio serbato sulla istanza in tal senso formulata dalla ricorrente, in occasione della seduta pubblica del 24 ottobre 2018;

- del provvedimento, ignoto alla ricorrente e di data ed estremi non conosciuti, con il quale fosse stata disposta l’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione in favore della controinteressata aggiudicataria;

- di tutti i verbali di gara e, in particolare, del verbale di gara con il quale la commissione si è determinata per l’esclusione della ricorrente dalla procedura nonché del verbale di gara n. 486 del 24 ottobre 2018, con il quale la commissione ha formulato le proposte di aggiudicazione senza tenere in considerazione la richiesta di riammissione in gara verbalizzata dalla Service Key S.r.l.;

- per quanto occorrer possa, del bando di gara, della lettera di invito e del modello di offerta economica;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o altrimenti connesso a quelli impugnati;

nonché per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato con la controinteressata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di Marconi Group S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 la dott.ssa R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società Service Key S.r.l. (di seguito, anche “Service Key” o la “Società”), odierna esponente, con il ricorso in epigrafe rappresentava quanto segue.

1.1 Con bando di gara pubblicato sulla GURI in data 9 aprile 2018, il Comando Militare della Capitale del Ministero della Difesa indiceva una procedura ristretta per l’affidamento “ in concessione di multiservizi (foresteria, ristorazione, bar, pizzeria, pulizia locali, reception, lisciviatura, animazione, salvataggio, assistenza bagnanti, gestione attrezzature da spiaggia/tempo libero, servizio periodico di derattizzazione, deblattizzazione, disinfestazione) presso le Basi Logistico Addestrative di Forza Armata”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara era suddivisa in 9 Lotti.

1.2 Alla gara per il Lotto 2 – oggetto del presente giudizio – partecipavano due operatori economici: la ricorrente Service Key e la Marconi Group S.r.l. (di seguito, “Marconi Group”), odierna controinteressata.

1.3 Per quanto di interesse nella presente sede, la lettera di invito richiedeva, già in sede di gara, la presentazione della “Busta composizione del prezzo” (Busta “D”), consistente nell’analisi dei costi e degli altri elementi giustificativi del prezzo offerto, ai fini della valutazione delle anomalie delle offerte ex art. 97 del d.lgs. 50/2016.

1.4 In esito all’esame delle offerte tecniche Service Key otteneva un punteggio pari a 69,25 su 70, mentre la Marconi Group 55,40. Entrambi i concorrenti erano ammessi alla successiva fase di apertura delle offerte economiche, il cui esame evidenziava che, anche a tal proposito, la migliore offerta era quella della ricorrente, con un ribasso del 3,75% a fronte del ribasso dell'1% della Marconi.

1.5 Tuttavia, con provvedimento del 12 ottobre 2018, la Stazione Appaltante disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura rilevando carenze sostanziali esplicatesi nell’omessa indicazione in offerta “degli oneri di sicurezza per rischio specifico o aziendale”.

1.6 In occasione della successiva seduta pubblica del 24 ottobre 2018, convocata per rendere note le proposte di aggiudicazione, la ricorrente chiedeva che venissero aperte le giustificazioni anticipate che l'Amministrazione le aveva consentito di produrre, avvertendo che in esse erano specificati gli oneri aziendali della sicurezza, ricompresi dunque nel prezzo offerto.

1.7 La Stazione Appaltante, tuttavia, non procedeva in tal senso e, con determinazione n. 13 del 24 ottobre 2018, decretava l’aggiudicazione definitiva in favore della Marconi Group.

2. Con il ricorso in epigrafe la Società, pertanto, si gravava avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura di affidamento e i relativi atti presupposti, connessi e/o consequenziali, compresi, per quanto occorrer possa, il bando di gara, la lettera di invito e il modello di offerta economica, ove interpretati nel senso fatto proprio dalla Stazione Appaltante, denunciandone l’illegittimità e ne chiedeva l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, altresì spiegando domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e la condanna della resistente alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio.

2.1 Questi i motivi dedotti:

I . Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83, 95, 97 e 164 del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere per errore di fatto, travisamento, difetto d’istruttoria, irragionevolezza;
eccesso di potere per manifesta contraddittorietà e falsa e/o solo apparente motivazione;
violazione del principio del favor partecipationis e del legittimo affidamento;
violazione dell’art. 97 Cost.

Gli atti impugnati sarebbero illegittimi in quanto sarebbe indifferente l’indicazione degli oneri di sicurezza in offerta o nei giustificativi anticipati (busta “D”).

L’esclusione disposta per omessa specificazione degli oneri della sicurezza aziendale in offerta sarebbe inoltre illegittima non avendo la lex specialis comminato in proposito alcuna sanzione espressa di esclusione.

L’esclusione sarebbe comunque illegittima per difetto di motivazione, poiché il provvedimento impugnato non chiarirebbe né da dove sia tratta la sanzione espulsiva né la ragione per cui l’omessa indicazione in offerta degli oneri aziendali della sicurezza integrerebbe una carenza sostanziale.

II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83, 95, 97 e 164 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione e falsa applicazione del diritto europeo e delle decisioni della C.G.U.E., sez. VI, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16;
eccesso di potere per irragionevolezza, difetto d’istruttoria;
eccesso di potere per travisamento dei fatti;
falsa e/o solo apparente motivazione;
violazione dei principi di favor partecipationis e di tutela del legittimo affidamento;
violazione dell’art. 97 Cost.

La lettera d’invito e l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, ove interpretati nel senso fatto proprio dalla Stazione Appaltante, andrebbero disapplicati perché in contrasto con il diritto europeo dei contratti pubblici, in forza del quale l’omessa specificazione degli oneri della sicurezza in offerta non potrebbe comportare automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione.

3. In data 30 novembre 2018 la controinteressata si costituiva in giudizio, con apposita memoria, contestando la fondatezza delle pretese della ricorrente.

L’inserimento nell’offerta economica dei costi della sicurezza sarebbe stato previsto a pena di nullità dal Bando e dalla lettera di invito.

Il fatto che gli oneri della sicurezza fossero stati indicati nei giustificativi anticipati non assolverebbe agli obblighi previsti dalla lex specialis in quanto l’apertura della busta “D” sarebbe meramente eventuale essendo subordinata all’ipotesi di verifica di anomalia dell’offerta.

4. Per resistere al gravame si costituiva in giudizio, in pari data, il Ministero della Difesa, depositando articolata memoria difensiva con la quale eccepiva, in rito, l’irricevibilità del ricorso introduttivo per tardività della notificazione e, comunque, nel merito, la sua infondatezza.

La sanzione di nullità dell’offerta sarebbe stata prevista nella lettera di invito e nel modulo da utilizzare per la presentazione dell’offerta economica.

La lettera di invito non sarebbe in contrasto con la normativa vigente né con l’orientamento della giurisprudenza, avendo la stessa espressamente previsto la sanzione della nullità.

La Stazione appaltante, già in sede di gara, avrebbe richiesto la “Busta composizione del prezzo” (Busta “D”), consistente nell’analisi dei costi e degli altri elementi giustificativi del prezzo offerto, ai fini della valutazione delle anomalie delle offerte ex art. 97 del d.lgs. 50/2016, avendo cura di precisare al riguardo che “Tale busta verrà aperta solo nel caso in cui occorra effettuare la prescritta verifica di anomalia”. Facendo diversamente, la Stazione Appaltante avrebbe violato il principio della par condicio tra i concorrenti.

5. Con ordinanza cautelare n. 7360 del 5 dicembre 2018 la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

6. Con memoria depositata in data 1° febbraio 2019 l’Amministrazione ribadiva la propria posizione.

La lettera di invito sarebbe chiara nello stabilire la nullità dell’offerta economica incompleta, per la mancanza degli elementi della stessa specificati nella pag. 7 della medesima lettera-invito, e quindi anche per la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza.

La previsione della lex specialis della sanzione della nullità per offerta incompleta e quindi per l’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza sarebbe congrua e legittima, essendo tale indicazione un elemento essenziale dell’offerta previsto dal vigente codice degli appalti (art. 95, comma 10), la cui mancanza comporterebbe l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio.

7. Con memoria depositata in data 4 febbraio 2019 la parte ricorrente replicava alle difese dall’Amministrazione.

Avendo la ricorrente indicato l’ammontare degli oneri della sicurezza nell’ambito delle giustificazioni anticipate, prodotte agli atti di gara, la violazione contestatale non si tradurrebbe in un caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza, ma nella diversa ipotesi di indicazione degli stessi in documento contenuto in busta diversa (D) rispetto a quella dell’offerta, costituente peraltro la sede idonea all’indicazione de quo , che la legge in ogni caso riconnetterebbe all’indagine di congruità (art. 97, comma 5, lett. d, che richiama l’art. 95, comma 10).

La ricorrente, infine, chiedeva al Collegio di ordinare all’Amministrazione l’apertura della busta “D” e/o comunque ordinarne l’esibizione in giudizio, al fine di verificare, nel contraddittorio tra le parti, l’indicazione, al suo interno, degli oneri della sicurezza aziendale, pertanto valutati all’atto della presentazione dell’offerta.

8. In data 15 febbraio 2019 la controinteressata depositava memoria, con cui rappresentava di aver sottoscritto il contratto ed avviato, con organizzazione di tutti i fattori produttivi, il rapporto, con conseguente impossibilità di disporre, nell’ipotesi di caducazione dell’aggiudicazione, il risarcimento in forma specifica.

Ribadiva, inoltre, l’infondatezza dei motivi di ricorso.

9. Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2019 la difesa di parte ricorrente chiedeva lo stralcio della memoria difensiva depositata dalla controinteressata in ragione della tardività del deposito;
la causa veniva, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio deve disporre lo stralcio dagli atti del giudizio della memoria difensiva depositata dalla controinteressata in data 15 febbraio 2019, per la rilevata tardività del deposito medesimo rispetto ai termini quali risultano dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, 119, comma 2 e 120, comma 3, c.p.a.

2. Sempre in via preliminare, il Collegio deve darsi carico di scrutinare l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo per tardività della notificazione sollevata dall’Amministrazione.

2.1 L’eccezione è infondata.

2.2 Invero, avuto riguardo a quanto disposto dall’art. 155, comma 4, c.p.c. (“Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”), pacificamente applicabile anche al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a. ( ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5635), il ricorso avverso il provvedimento di esclusione comunicato alla ricorrente in data 12 ottobre 2018, notificato il lunedì 12 novembre 2018 - ovvero il giorno seguente, non festivo, a quello entro il quale avrebbe dovuto essere notificato - è da intendersi tempestivamente proposto.

3. Nel merito, il Collegio, nel confermare l’orientamento già espresso all’esito del giudizio cautelare, ritiene il ricorso infondato, alla luce di quanto recentemente statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019.

4. I motivi di ricorso, in quanto strettamente connessi, possono essere trattati congiuntamente.

La parte ricorrente lamenta l’illegittimità della propria esclusione dalla procedura in oggetto, deducendo, da un lato, che la lex specialis non comminava alcuna sanzione espressa di esclusione per omessa indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza aziendale, dall’altro, che i suddetti oneri erano specificati nella “Busta D”, che l’Amministrazione le aveva consentito di produrre, contenente “la composizione del prezzo che consiste nell’analisi dei costi e degli altri elementi giustificativi del prezzo offerto, ai fini della valutazione delle anomalie delle offerte, secondo quanto previsto all’art. 97 del Codice”, e, pertanto, erano ricompresi nel prezzo offerto.

5. Il Collegio ritiene utile, per completezza di indagine, richiamare il contrasto interpretativo che si era formato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi Regionali in merito alla valenza immediatamente escludente dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.

5.1 Dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, una parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815;
28 febbraio 2018, n. 1228;
25 marzo 2018, n. 653;
T.A.R. Campania – Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952) ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non potesse essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determinasse, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis , valorizzando, in tal senso, la circostanza che nel nuovo Codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l'art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l'obbligo per i concorrenti di indicare nell'offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali.

5.2 Altra parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554;
Sez. V, 6 ottobre 2018, n. 5744;
Cons. giust. amm. Sicilia, 6 giugno 2018, n. 344;
T.A.R. Lazio – Roma, 20 luglio 2017, n. 8819) ha ritenuto che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinasse di per sé – almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non fosse richiamato nella lex specialis – l’automatica esclusione dell’impresa concorrente la quale, pur senza evidenziare separatamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendali, li avesse comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3- bis , e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, che i suddetti costi siano indicati « specificamente ».

Secondo tale indirizzo, dunque, l'isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principi contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell'Adunanza Plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l'effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione di tali costi nel contesto dell'offerta economica: ciò, in quanto, tale norma dovrebbe essere letta in combinato disposto con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso Codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova normazione europea (si veda, per tutte, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. VI, 10 novembre 2016, in C/162/16) – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui.

Tale soluzione, secondo l’orientamento in parola, non avrebbe comportato poi alcuna violazione del disposto dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il consentire all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta non si sarebbe tradotto in alcuna manipolazione o alterazione in corso di gara dell’offerta stessa, in contrasto con le regole di trasparenza e di parità di trattamento tra le concorrenti.

5.3 In un siffatto quadro giurisprudenziale - caratterizzato anche dalla pendenza dinanzi alla Corte di giustizia, per effetto di rinvio pregiudiziale da parte del T.A.R. del Lazio (ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562), di questione analoga a quella oggetto del presente giudizio - il Consiglio Stato, Sez. V, con ordinanza n. 6122 del 26 ottobre 2018, rimetteva all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni: - se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri;
- se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza.

6. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, con le ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019, da un lato ha aderito alla tesi secondo cui la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione della concorrente dalla gara senza possibilità di soccorso istruttorio, dall’altro ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la conseguente questione pregiudiziale di compatibilità di tale soluzione con il diritto eurounitario.

6.1 Per l’Adunanza Plenaria, l'obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali emerge con adeguata chiarezza dalla disposizione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

In tale ipotesi non è ammesso il soccorso istruttorio, atteso che un siffatto meccanismo non è applicabile, a norma dell’art. 83, comma 9, del Codice, per le incompletezze riguardanti l’offerta economica (e l'indicazione distinta dei costi di sicurezza aziendali riguarda, appunto, il contenuto dell'offerta economica).

Inoltre, richiamata la sentenza n. 9 del 2014 con la quale l’Adunanza Plenaria, nell’interpretare il principio legale di tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (oggi fissato all’articolo 83, comma 8, del Codice), chiariva che nella materia degli appalti pubblici sussiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto (laddove l’obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito), il Supremo Consesso ne fa discendere che l’obbligo previsto espressamente dall’art. 95, comma 10, non può che comportare, in caso di mancata ottemperanza, l’esclusione dalla gara.

Infine, dal punto di vista sostanziale, l’Adunanza Plenaria ricorda che l’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori “ risponde all’evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni ”: con la conseguenza che il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo di specificare gli oneri di sicurezza aziendali presenta, di fatto, un’offerta economica indeterminata “nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale” .

7. Venendo al caso di specie, la parte ricorrente ha indicato l’ammontare degli oneri della sicurezza nella “Busta composizione del prezzo” (Busta “D”), consistente nell’analisi dei costi e degli altri elementi giustificativi del prezzo offerto, ai fini della valutazione delle anomalie delle offerte ex art. 97 del d.lgs. 50/2016;
pertanto, ha indicato i suddetti oneri in una busta diversa da quella stabilita per contenere l’offerta economica (Busta “C”).

7.1 Del tutto erronea è l’affermazione di parte ricorrente, per cui sarebbe indifferente che gli oneri di sicurezza aziendali fossero indicati in un documento piuttosto che in un altro. Infatti, per un verso, l’apertura della Busta “D” – essendo subordinata all’ipotesi di verifica di anomalia dell’offerta – era meramente eventuale;
per altro verso, l’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 prevede un obbligo legale inderogabile, a carico delle imprese partecipanti ad una pubblica gara, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza e tanto a prescindere da una specifica indicazione in tal senso nella disciplina di gara, stante la capacità della norma primaria di eterointegrare la stessa lex specialis .

7.2 Si consideri, oltretutto, che, nel caso di specie, la stessa lex specialis aveva previsto l’obbligo, a carico delle imprese partecipanti alla procedura, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali.

In particolare, la lettera di invito precisa che “ l’offerta non dovrà contenere, pena la nullità, riserve di sorta, né essere condizionata o incompleta ”.

Inoltre, anche nel modulo di offerta economica, diramato alle partecipanti con la lettera M_D E24476 REG2018 0034075 del 10 agosto 2018, il sottoscrivente avrebbe dovuto dichiarare di essere consapevole che: “ l’offerta non può contenere, a pena di nullità, riserve di sorta né essere condizionata o incompleta ”.

La lettera di invito, quindi, sanciva la nullità delle offerte che non fossero complete.

Si può, pertanto, ritenere che gli oneri di sicurezza aziendali – che la lettera di invito prevedeva che fossero indicati nell’offerta economica – dovessero esservi inseriti a pena di nullità.

7.3 Né potrebbe attivarsi, nel caso di mancata indicazione separata degli oneri della sicurezza, il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, in quanto – come affermato dall’Adunanza Plenaria – tale beneficio è espressamente escluso per le incompletezze relative all’offerta economica.

8. In conclusione, in piena adesione all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria con le ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019, deve ritenersi che la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio.

9. Per le considerazioni svolte il ricorso è infondato e va respinto.

L’infondatezza del gravame determina, altresì, il rigetto della domanda risarcitoria spiegata dalla ricorrente.

10. Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.