Pubblicato il 11/05d14-9a1b-9fd01dd8c71e::LR02BD909109710C68E956::2020-06-06" href="/norms/laws/itatextlm6q8j4zcy4zsyp/articles/itaart7kwz1c0rg6t7of?version=703d1ce0-42d7-5d14-9a1b-9fd01dd8c71e::LR02BD909109710C68E956::2020-06-06">5d14-9a1b-9fd01dd8c71e::LR02BD909109710C68E956::2020-06-06" href="/norms/laws/itatextlm6q8j4zcy4zsyp/articles/itaart7kwz1c0rg6t7of?version=703d1ce0-42d7-5d14-9a1b-9fd01dd8c71e::LR02BD909109710C68E956::2020-06-06">5/2022

N. 01242/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00537/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 537 del 2022, proposto da-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M F, G D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M F in Salerno, via Ss Martiri Salernitani n. 31;

contro

Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A B, A D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona dell’Amministratore Giudiziario e legale rapp.te p.t. avv. Rosario Di Legami, rapp.to e difeso dall’Avv. D F, presso il cui studio sito in Salerno alla via Gelsi Rossi 19 elett.te domicilia.

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina n. -OMISSIS-, con la quale il Dirigente del Settore Ambiente del Comune di Salerno ha disposto l'aggiudicazione dell'affidamento del "servizio di prelievo, trasporto, smaltimento e/o recupero, presso impianti autorizzati, di alcune tipologie di rifiuti provenienti da raccolta differenziata e depositati presso i centri comunali di raccolta denominati "-OMISSIS-", in favore della -OMISSIS-

- della comunicazione di aggiudicazione trasmessa a mezzo pec in data -OMISSIS-;

- ove lesivi, de i verbali di gara del-OMISSIS-;

- ove lesiva, della nota prot. n. -OMISSIS-di soccorso istruttorio e della nota prot. n. -OMISSIS- di avvio del procedimento;

- della nota prot. n. -OMISSIS-, con la quale il 3.2022, con la quale il Comune di Salerno ha concluso il procedimento di verifica di Comune di Salerno ha concluso il procedimento di verifica di regolarità fiscale dell'aggiudicataria, ritenendola, di fatto, regolare;

- di tutti gli atti presupposti, collegati connessi e conseguenziali, ivi compresa, ove adottata, la determina recante l'efficacia dell'aggiudicala determina recante l'efficacia dell'aggiudica;

nonché per l'accertamento e la declaratoria dell'inefficacia

del contratto eventualmente stipulato dalla Stazione appaltante ai sensi dell'art. 121 c.p.a.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- il -OMISSIS-:

per l’annullamento:

- dell’art. 6 del Disciplinare di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Salerno;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2022 il dott. P S e uditi per le parti i difensori Sono presenti gli avvocati: M F, G d P, A B, D F.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – -OMISSIS- ha impugnato l'aggiudicazione (determina n. -OMISSIS-) del servizio di prelievo, trasporto, smaltimento e/o recupero, presso impianti autorizzati, di alcune tipologie di rifiuti provenienti da raccolta differenziata e depositati presso i centri di raccolta denominati “-OMISSIS-disposta dal Comune di Salerno in favore della Soc. Coop.-OMISSIS-chiedendo la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro in esso, a norma dell’art. 122 c.p.a.

2. – Ha dedotto parte ricorrente che l’aggiudicataria, priva dell’iscrizione nella cd. White list, avrebbe dovuto essere immediatamente esclusa dalla gara per violazione dell’art. 1, commi 52 e 53, della L. n. 190/2012 e, comunque, dell’art. 6 del disciplinare di gara, che ne impone il possesso ( sub I e II), nonché ai sensi dell'32A1::2022-01-17">art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, stante la sussistenza di debiti fiscali gravi e definitivamente accertati per l'importo complessivo di €-OMISSIS-, come da comunicazione dell’agenzia delle Entrate dell’8 marzo 2022 ( sub III).

3. – Costituitosi in giudizio, il Comune di Salerno ha chiesto la reiezione del gravame, siccome infondato, ponendo in rilievo, quanto alle irregolarità fiscali dichiarate dalla -OMISSIS-, di aver ritenuto “ valide ” le giustificazioni fornite dalla società con nota n. -OMISSIS-.

3.1. – La controinteressata ha spiegato ricorso incidentale, deducendo l’inammissibilità del ricorso principale per omessa impugnazione della determina di ammissione n. 62/2021 e l’infondatezza delle censure ivi contenute;
ha poi impugnato l’art. 6 del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto il requisito dell'iscrizione alla White List se interpretato in contrasto con l’art. 83, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 159/2011, come prospettato dalla ricorrente principale con i primi due motivi.

4. – In vista della seconda camera di consiglio, resasi necessaria a seguito del deposito del ricorso incidentale, le parti hanno depositato memorie e documenti, ulteriormente argomentando a sostegno delle richieste rispettivamente formulate.

5. – Alla camera di consiglio del 27 aprile 2022, nel corso della quale è stato dato avviso circa la possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., la controversia è stata trattenuta in decisione.

6. – Il ricorso principale è fondato e merita accoglimento.

7. – Quanto all’eccepita inammissibilità del ricorso principale sul presupposto che la Ecosistem avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il provvedimento di ammissione alla gara, tra gli altri, della controinteressata -OMISSIS-, trattandosi di atto presupposto, premessa l’inapplicabilità al caso di specie ratione temporis del rito cd. super-accelerato di cui all’art. 120, commi 2bis e 6bis, c.p.a., a mente del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 (art. 1, comma 22, e comma 23, il quale ultimo ha chiarito che le disposizioni di abrogazione si applicano, come nel caso di specie, “ ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto ”), è sufficiente richiamare l’indirizzo del Consiglio di Stato (Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 775; Id ., 5 marzo 2020, n. 1604;
5 agosto 2020, n. 4927;
3 dicembre 2020, n. 7669;
Sez. III, 5 giugno 2020, n. 3585) che ribadisce la tesi della “ riespansione delle regole generali sull’interesse ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici valevoli prima dell’introduzione del rito “super-speciale” previsto dall’art. 120, comma 2-bis, C.p.a. ”, assumendo, la predetta abrogazione, portata “ sostanziale ”, “ nel senso che, a seguito della disposizione abrogante del 2019, è venuta meno l’autonoma rilevanza attribuita per legge (mediante una deroga espressa al principio generale della non immediata tutelabilità degli interessi strumentali) dall’art. 120, comma 2bis, c.p.a. all’interesse procedimentale alla corretta formazione della platea dei concorrenti prima dell’esame delle offerte (su cui cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) che ha consentito, nella vigenza della norma, di anticipare la tutela giurisdizionale nei confronti di atti appartenenti ad una fase endo-procedimentale ” (Cons. Stato, Sez. V, 5 agosto 2020, n. 4927).

7.1. – Ne deriva che, rispetto all’aggiudicazione, disposta con determina dirigenziale n. -OMISSIS- comunicata il giorno successivo, il ricorso, notificato il 25 marzo 2022, deve ritenersi tempestivo.

8. – Diversamente, è fondata la doglianza del ricorso principale che si appunta sul mancato possesso del requisito dell’iscrizione nella cd. White List (ovvero della presentazione della domanda di iscrizione).

8.1. – Trattandosi dell'affidamento del servizio di trasporto rifiuti – servizio sensibile ai sensi dell'art. 1 commi 52 e 53 della L. n. 190/2012 – l’art. 6, ultimo comma, del disciplinare di gara ha correttamente previsto che “ Gli operatori economici devono possedere, pena l'esclusione dalla gara, l'iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l'operatore economico ha la propria sede oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco […]”.

8.2. – Viene in rilievo, allora, come correttamente evidenziato da parte ricorrente, un requisito di partecipazione previsto, per legge, a pena di espressa esclusione;
ne deriva che, essendo l’aggiudicataria pacificamente priva del requisito, essa andava immediatamente esclusa dalla gara per violazione dell’art. 1, commi 52 e 53, della L. n. 190/2012 e, comunque, dell’art. 6 del disciplinare di gara.

8.3. – Non ha pregio l’obiezione mossa dalla controinteressata, secondo cui la circostanza che le partecipazioni sociali siano oggetto di sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. e l’azienda sia gestita da un amministratore giudiziario nominato ex art. 104 bis disp. att. c.p.p. dal Tribunale di Bologna con decreto del 16 luglio 2021, antecedente la domanda di partecipazione alla gara, varrebbe, di per sé, ad esimerla dal possesso del requisito dell’iscrizione nella White List .

8.3.1. – La tesi non può essere condivisa, nemmeno se argomentata sul presupposto, per vero assai opinabile, dell’applicabilità al caso di specie dell’art. 34 bis, comma 7, del d.lgs. n. 159/2011, atteso che la sospensione degli effetti di cui al successivo art. 94, ivi prevista, non vale, di per sé, ad avviso del Collegio, a integrare il positivo requisito dell’iscrizione nella White List , che presuppone un atto amministrativo di competenza del Prefetto (ritenuto “doveroso” nella circolare del 22 marzo 2018 del Ministero dell’Interno ove richiesta dall’azienda destinataria di informazione interdittiva che abbia impugnato il relativo provvedimento ed ottenuto dal Tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lett. b) del comma 2, dell’art. 34-bis).

8.3.2. – In tale direzione, del resto, sembra militare la considerazione secondo cui se è vero che l’ammissione al controllo giudiziario dell’impresa attinta da interdittiva antimafia risponde all’obiettivo di preservarne la capacità economico – produttiva, è gioco forza ritenere che, perché sia utile, la misura debba permettere all’impresa di poter continuare a svolgere le commesse già affidate, mentre andrebbe ultra vires se grazie ad essa fosse consentito all’impresa anche di concorrere ad affidamenti di contratti pubblici;
di essi, infatti, nella fase evidenziale l’impresa ha solo l’aspettativa a rendersi aggiudicataria (la chance ) ma, per l’incertezza che sempre la connota, non v’è alcunché già presente nella sua sfera che le sia sottratto in pregiudizio alla continuazione dell’attività (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2022, n. 2847).

8.4. – Ciò detto, per ragioni analoghe, valevoli anche nel caso di specie, la nomina dell’amministratore giudiziario – intervenuta come detto ai sensi dell'art. 104 bis delle norme di attuazione, coordinamento e transitorie del c.p.p., e non ai sensi dell'art. 34 bis, comma 7, del d.lgs. n. 159/2011 – deve ritenersi circostanza del tutto “neutrale” e “ininfluente” ai fini del soddisfacimento del suindicato requisito dell’iscrizione nella White List , come tale inidonea a escluderne la rilevanza e, di conseguenza, l’applicazione alla società amministrata.

8.5. – In conclusione, la mancanza del possesso del requisito previsto dall’art. 6 del Disciplinare, richiesto a pena di esclusione, avrebbe imposto l’estromissione dell’aggiudicataria dalla gara, con conseguente fondatezza del motivo del ricorso principale sub I e II.

9. – Parimenti, è meritevole di favorevole considerazione il motivo di ricorso sub III.

9.1. – L’aggiudicataria, nel DGUE, ha dichiarato, a pag. 11, di aver “ soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse ” chiarendo, tuttavia, in esito al soccorso istruttorio, con un nuovo DGUE, di versare in una condizione di irregolarità, con un debito di € 8.892.271,00 per imposte ed € 2.000.901,00 previdenziale, per un totale di ben € 10.893.172,00.

L'Agenzia delle Entrate di Salerno, l’8 marzo 2022, in riscontro alla richiesta del Comune, ha comunicato che la controinteressata è “irregolare”, evidenziando la presenza di debiti definitivamente accertati per l’importo complessivo di €-OMISSIS-.

9.2. – A fronte di tale evidenza risulta applicabile la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici, mentre risulta inconferente il richiamo, da parte dell’aggiudicataria, all'art. 50 del d.lgs. n. 159/2011, che si limita a prevedere la paralisi delle azioni esecutive, come pure alla risoluzione dell'Agenzia delle Entrate del 29.10.2020 n. 70 (secondo la quale nel caso di confisca i debiti fiscali si estinguono per confusione), atteso che, nella specie, non è stata disposta alcuna confisca.

10. – Va rigettata, infine, l’impugnazione, con ricorso incidentale, dell’art. 6 del disciplinare di gara, se interpretato nel senso di esigere l’iscrizione nella White List anche laddove l’operatore economico, come l’aggiudicataria, sia rappresentato, gestito o controllato da rappresentante e/o gestore che “ per disposizione di legge o regolamento ” sia sottoposto alla verifica di particolari requisiti di onorabilità  tali da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all'articolo 67 del codice antimafia (art. 83, comma 3, lett. b del codice antimafia).

10.1. – In disparte la questione del carattere immediatamente escludente della clausola, sollevata dalla Ecosistem nella memoria depositata il 22 aprile 2022, non persuade, nella sostanza, infatti, l’argomento speso dalla -OMISSIS- e incentrato sul rilievo che l’applicazione del requisito, nello specifico caso di specie, si risolverebbe in un aggravio procedimentale e frusterebbe l’esigenza “ di una gestione quanto più dinamica e agile possibile dei compendi sequestrati ”, sottoposti alla misura cautelare proprio al fine di preservare l’attivo patrimoniale dell’operatore economico, giusta anche la natura strumentale del procedimento cautelare di sequestro rispetto a quello definitivo e finale di confisca.

10.2. – Invero nessun profilo di contrasto con i richiamati artt. 83, commi 1 e 3 (lett. b), d.lgs. 159/2011, nonché con i commi 52 e 53 dell’art. 1 della l. n. 190/2012 appare prefigurabile con riferimento all’art. 6 del Disciplinare, riproduttivo di un requisito speciale prescritto direttamente dalla legge (art. 1, commi 52 e 53 citt.) in ragione dell’oggetto dell’affidamento (servizio afferente un’attività considerata maggiormente esposta a rischio di infiltrazione mafiosa).

10.3. – In tale direzione, sotto altro profilo, depone anche la considerazione degli specifici e limitati obiettivi della gestione dell’amministratore giudiziario nominato ex art. 104 bis c.p.p., da intendersi strettamente correlati alla natura cautelare e agli scopi del sequestro preventivo (nel caso di specie riferito, come detto, alle quote sociali e al correlato compendio aziendale) e, di conseguenza, alla primaria necessità di impedire che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravarne o protrarne le conseguenze, ovvero agevolare la commissione di altri reati e, secondariamente, di preservare l’integrità del patrimonio aziendale sostanzialmente evitando il compimento di azioni che possano arrecare danno alla società.

11. – Il ricorso incidentale è dunque infondato.

11. – Conclusivamente, in accoglimento del ricorso principale, va disposto l’annullamento della determina di aggiudicazione n. -OMISSIS- del Comune di Salerno, dichiarando l’inefficacia del conseguente contratto, ove stipulato, e disponendo, per tale eventualità, il subentro nel rapporto della ricorrente -OMISSIS- tenuto conto degli interessi delle parti e dei vizi riscontrati.

11.1. – Va invece respinto, per quanto detto, il ricorso incidentale.

12. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza, come per legge.