Pubblicato il 08/02/2021

N. 00262/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00171/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 171 del 2014, proposto da
Enel Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M M, F S, con domicilio eletto presso lo studio Daniela Rotella in Catanzaro, via Milano,39;

contro

Comune di Serra San Bruno non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della delibera del Consiglio comunale di Serra San Bruno n. 30 dell’11.11.2013, con cui è stato approvato il “Regolamento per l’applicazione del canone concessorio patrimoniale non ricognitorio”, della nota del Comune del 20.11.2013, con cui è stato comunicato detto regolamento ed è stata invitata la società ricorrente a presentare la dichiarazione per la determinazione del canone medesimo allegando il modello di dichiarazione e della nota dell’8.1.2014 con cui il Comune ha liquidato il canone concessorio non ricognitorio per l’anno 2013

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020, tenuta come previsto dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1-Con ricorso notificato il 24.1.2014 e depositato il 7.2.2014 l’odierna ricorrente impugna la delibera del Consiglio comunale di Serra San Bruno n. 30 dell’11.11.2013, con cui è stato approvato il “Regolamento per l’applicazione del canone concessorio patrimoniale non ricognitorio”, nonché la nota del Comune del 20.11.2013, con cui è stato comunicato detto regolamento ed è stata invitata la società ricorrente a presentare la dichiarazione per la determinazione del canone medesimo allegando il modello di dichiarazione e la nota dell’8.1.2014 con cui il Comune ha liquidato il canone concessorio non ricognitorio per l’anno 2013 nella somma di € 25.000,00.

2-Parte ricorrente affida il ricorso ai seguenti motivi:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 63 d.lgs. n. 446/1997. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del Codice. Violazione e falsa applicazione dell’art. 52 d.lgs. n. 446/1997. Violazione e falsa applicazione dell’art. 79dd6a::LR33BE40E3329722A59C21::2020-09-14">67 d.P.R. n. 495/1992. Travisamento dei presupposti. Violazione del principio di legalità. Eccesso di potere. Contraddittorietà della motivazione, carenza istruttoria. Manifesta illogicità e irragionevolezza.

2)Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 25 e 27 del d.lgs. n. 285/1992, nonché dell’art. 67 del d.P.R. n. 495/1992. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e della motivazione. Travisamento. Contraddittorietà. Violazione del principio di irretroattività di cui all’art. 11 preleggi. Manifesta irragionevolezza ed arbitrarietà. Violazione e falsa applicazione dell’art. 52 d.lgs. n. 446/1997. Sviamento di potere.

3) Carenza di motivazione. Grave difetto di istruttoria. Travisamento per erroneità dei presupposti. Violazione degli artt. 7 ss. Della legge n. 241/1990 e dei principi di partecipazione e buon andamento dell’azione amministrativa.

3- A seguito di avviso di perenzione dell’8.7.2019, con atto depositato il 24.2.2020 veniva chiesta la fissazione dell’udienza.

4- All’udienza pubblica del 18.11.2020, con ordinanza collegiale n.1895/2020, pubblicata il 23.11.2020, veniva rilevato ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la possibile inammissibilità del ricorso, attesa la mancata produzione della prova dell’avvenuta rituale notificazione dell’atto introduttivo del giudizio.

5- Con atto depositato il 23.11.2020, parte ricorrente depositava la cartolina di ricevimento della notifica.

6- Alla successiva camera di consiglio del 16.12.2020, con ulteriore ordinanza collegiale n. 2107/2020, pubblicata il 23.12.2020, all’esito dell’avvenuto deposito da parte della ricorrente della prova della rituale notifica del ricorso all’amministrazione resistente il Collegio rilevava la sussistenza di dubbi sull’ammissibilità dell’impugnazione relativamente alla richiesta di pagamento a data 8.1.2014, la cui cognizione spetta al giudice ordinario e non a quello amministrativo.

7- In data 7.1.2021 parte ricorrente depositata memorie.

8- Alla camera di consiglio del 13.1.2020 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

9- Preliminarmente, come rilevato d’ufficio con ordinanza n. 2107 del 23.12.2020 emessa ex art. 73, comma 3, c.p.a., va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla domanda di annullamento degli atti autorizzatori nella parte in cui richiedono il pagamento del canone.

Posto che tali atti vengono impugnati con riferimento non al loro contenuto provvedimentale (autorizzazione) bensì alla pretesa patrimoniale in essi contenuta, è chiaro che la domanda esorbita i limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, comma 1, lett. b) cod. proc. amm., per rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario.

9.1- Osserva il Collegio che “ sussiste la giurisdizione ordinaria sulle controversie aventi ad oggetto, non già la disciplina generale del canone concessorio patrimoniale non ricognitorio (ossia la disciplina regolamentare), bensì l’accertamento in concreto dei relativi presupposti e i conseguenti atti impositivi;
ciò in coerenza con quanto disposto dall’art. 133, lett. b), c.p.a. che esclude dalla giurisdizione esclusiva amministrativa in tema di beni pubblici, le controversie relative ad indennità, canoni e altri corrispettivi. Gli avvisi di pagamento si limitano a quantificare il debito verso il Comune sulla base dei criteri predeterminati e vincolanti fissati nel regolamento;
le note impugnate sono, quindi, il frutto di mere operazioni di computo del canone sulla base delle tariffe e dei metri lineari di occupazione del sedime stradale ” (Cons. Stato, Sez. II, parere 19.1.2017, n. 120/2017;
Cons. Stato, Sez. II, parere 10.1.2018, n. 133/2018, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 26.11.2020, n. 1941).

10- Quanto al regolamento impugnato, l’impugnazione proposta è parzialmente fondata, come si specifica di seguito.

11- Il primo motivo di ricorso si articola in una serie di censure riguardanti, nel loro complesso, l’asserita violazione e falsa applicazione dell’art. 63 d.lgs. n. 446/1997, dell’art. 27 del C.d.S.. dell’art. 52 d.lgs. n. 446/1997, dell’art. 67 d.P.R. n. 495/1992, nonché la contestazione di travisamento dei presupposti, violazione del principio di legalità, eccesso di potere, contraddittorietà della motivazione, carenza di istruttoria, manifesta illogicità e irragionevolezza.

11.1- Il motivo è parzialmente fondato.

11.2- Con una prima censura (par.

1.2 del ricorso, pag. 29) parte ricorrente, premesso il rapporto tra canone concessorio non ricognitorio e TOSAP (par.

1.1 del ricorso), contesta l’art. 4 del Regolamento, il quale prevede che il canone concessorio non ricognitorio è riscosso in aggiunta alla tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) eventualmente dovuta per l’occupazione permanente.

11.2.1- La censura è fondata nei termini di seguito esposti.

11.2.2- Come è stato già osservato da questo Tribunale in vicenda attinente al medesimo canone, “ Il Consiglio di Stato, con i pareri nn. 120/2017 e 133/2018, ha affermato testualmente che «non esiste contraddizione nella eventuale coesistenza fra le due fattispecie, giacché una di ordine tributario e l’altra caratterizzata da una lata corrispettività. Infatti, mentre il canone concessorio non ricognitorio costituisce per l’ente pubblico proprietario del terreno una entrata patrimoniale (e non tributaria) che trova la sua giustificazione nella necessità di trarre un corrispettivo per l’uso esclusivo e per l’occupazione dello spazio, concessi contrattualmente o in base a provvedimento amministrativo a soggetti terzi;
la TOSAP è un tributo e deve essere corrisposta al comune, quale ente impositore, al verificarsi di determinati presupposti ritenuti indici seppure indiretti di capacità contributiva. Ancora, la COSAP è un’entrata di carattere patrimoniale, la cui istituzione è rimessa alla facoltà dei comuni e delle province in alternativa alla tassa per le occupazioni di spazi ed aree pubbliche appartenenti al patrimonio indisponibile dei medesimi enti. Va poi ricordato che l’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 63 del D.Lgs. n. 446/1997 prevede che: "Dalla misura complessiva del canone ovvero della tassa prevista al comma 1 va detratto l’importo di altri canoni previsti da disposizioni di legge, riscossi dal comune e dalla provincia per la medesima occupazione, fatti salvi quelli connessi a prestazioni di servizi.". La disposizione nella sostanza stabilisce una soglia massima di prelievo con efficacia assorbente: se, dunque, il comune riscuota già altri canoni previsti dalla legge (come, appunto, quello di cui all’ art. 27 del D.Lgs. n. 285 del 1992), gli stessi debbono essere portati in detrazione rispetto alla misura complessiva del COSAP (o della TOSAP) come risultante dall’applicazione dell’art. 63 del D.Lgs. n. 446 del 1997;
in caso contrario, il comune sarà integralmente compensato dell’occupazione mediante l’applicazione del COSAP stesso, salve le ipotesi di erogazione di particolari e diversi servizi, che giustificano la riscossione di ulteriori somme. Tale norma risponde, dunque, all’esigenza di evitare una duplicazione di oneri connessi alla stessa occupazione» (Cons. Stato, Sez. II, parere 19.1.2017, n. 120/2017;
Cons. Stato, Sez. II, parere 10.1.2018, n. 133/2018;
in termini congruenti, Cons. di Stato, Sez. V, 2.11.2017, n. 5071). Dunque, non v’è alcun divieto per i Comuni di prevedere l’operatività del canone non ricognitorio e al contempo di assoggettare le occupazioni pubbliche a TOSAP/COSAP, ferma la necessità che da quanto corrisposto a quest’ultimo titolo sia detratto quanto pagato per il canone non ricognitorio” (T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 26.11.2020, n. 1941)

11.2.3- Sotto tale profilo, il Regolamento impugnato è censurabile in quanto, prevendendo appunto, all’art. 4, comma 5, che “ Il canone concessorio non ricognitorio è riscosso in aggiunta alla tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (T.O.S.A.P.) eventualmente dovuta per l’occupazione permanente ”, senza però quanto meno prevedere meccanismi (es.: detrazione) tali da evitare una doppia imposizione.

11.3- Con una seconda censura (par.