TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2010-07-30, n. 201002090

N. 02090/2010 REG.SEN.

N. 00147/2009 REG.RIC.

N. 00830/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cpl Concordia Società Cooperativa Capogruppo Ati, Pea S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. M M, M V, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Organismo di Bacino 6, Comune di Olmedo;
Comune di Alghero, rappresentati e difesi dall'avv. S C, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

nei confronti di

S S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. G D S, P F, P T, con domicilio eletto presso P F in Cagliari, via Sonnino n. 33;

sul ricorso numero di registro generale 830 del 2009, proposto da:
Società Irpina Distribuzione Gas - Si.Di.Gas - Spa, rappresentata e difesa dagli avv. G D S, P F, P T, con domicilio eletto presso P F in Cagliari, via Sonnino n. 33;

contro

Organismo di Bacino n. 6 di Alghero, Comune di Alghero in persona del Sindaco p.t., rappresentati e difesi dall'avv. S C, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

nei confronti di

Cpl Concordia Soc. Coop, rappresentata e difesa dagli avv. M M, M V, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso n. 147 del 2009:

- della nota n. prot. 2008/0061676 del 30/12/2008 del responsabile del procedimento di Project financing per la progettazione, realizzazione e gestione dell'impianto di distruzione del gas nei comuni di Alghero e Olmedo, costituenti il Bacino n. 6 della Sardegna, con la quale è stata comunicata all'ATI CPL - PEA l'esclusione della procedura negoziata di cui appresso;

- degli atti e dei verbali della commissione esaminatrice, non conosciuti;

dei provvedimenti, non conosciuti, con i quali lo stesso responsabile del procedimento e gli organi competenti dell'Organismo di bacino hanno disposto l'esclusione dell'ATI CPL - PEA;

- di tutti gli atti non conosciuti della prima fase della gara bandita il 5/6/2008 dall'Organismo di bacino n. 6 ai sensi dell'art. 155 comma 1 lett. a) del codice dei contratti pubblici e, segnatamente, del verbale della commissione di valutazione del 31/10/2008 e tutti gli altri provvedimenti con i quali la S non è stata esclusa dalla procedura ed è stata ammessa alla fase negoziata;

della lettera di invito alla fase negoziata della procedura per l'affidamento in concessione per la progettazione, realizzazione e gestione dell'impianto di distruzione del gas nel comuni di Alghero e Olmedo, sottoscritta dal Dirigente a capo del servizio Lavori Pubblici e dal responsabile del procedimento, prot. 2008/0057646 del 3/12/2008;

- di tutti gli atti, non conosciuti, con i quali la S è stata nominata vincitrice di detta fase negoziata e concessionaria dei lavori;

di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente.

quanto al ricorso n. 830 del 2009:

per l’annullamento della nota prot. 40202 del 10.08.2009 con la quale è stata comunicata a S l’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati CPL PEA, della procedura di project financing per la “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei Comuni di Alghero e Olmedo”;

della determinazione dirigenziale n. 332 del 10.09.2009 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CPL PEA della procedura di project financing per la “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei Comuni di Alghero e Olmedo”;

della determinazione dirigenziale n. 255 del 19.06.2009 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI CPL PEA;

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alghero, di S Spa, dell’ Organismo di Bacino n. 6 di Alghero, di Cpl Concordia Soc. Coop;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 il dott. G Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In merito al ricorso 147/2009, di seguito i fatti di causa.

Espone la ricorrente CPL Concordia, che la Sit S.r.l., allora rappresentante dell’Organismo di Bacino n. 6 della Sardegna con sede in Alghero, con avviso pubblico di finanza di progetto pubblicato il 28.04.2006 ha avviato una procedura di project financing avente ad oggetto la progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei Comuni di Alghero e Olmedo.

CPL ha partecipato alla procedura come mandataria in Ati con la mandante PEA s.r.l..

La proposta di CPL è risultata la migliore ed è stata quindi dichiarata di pubblico interesse e l’ATI CPL PEA è stata prescelta quale promotore del project financing.

Con bando di gara pubblicato all’albo del Comune il 15.09.2008 (spedito alla Gazzetta ufficiale della Comunità europea il 5.9.2008) l’Organismo di Bacino avviava una procedura aperta ai sensi dell’art. 155 comma 1 lett. a) del d.lgs. 163/2006 ponendo come base della gara il progetto dell’ATI CPL PEA.

Nel frattempo, la S.I.T. non era più rappresentante dell’organismo di Bacino, essendo tale ruolo, stato affidato al Comune di Alghero, quale capofila dell’associazione costituita dallo stesso comune con quello di Olmedo.

Con nota prot. 2008/0057646 del 3.12.2008, l’organismo di Bacino invitava CPL a partecipare alla fase negoziata di cui all’art. 155 comma 1 lett. b) del d.lgs. 163 del 2006.

La lettera di invito chiedeva alle partecipanti di presentare solo un miglioramento quantitativo rispetto a quello che l’offerta di S già aveva apportato alla proposta del promotore;
chiedeva anche di modificare il progetto includendo un cavidotto multiservizi di lunghezza non inferiore a metri 4.900;
non previsto nel progetto originario.

L’ATI CPL PEA rispondeva alla lettera di invito presentando una dichiarazione datata 15.12.2008 che riconfermava quella già dichiarata di pubblico interesse dall’Amministrazione impegnandosi a realizzare, in aggiunta, il cavidotto richiesto.

S presentava un ribasso ulteriore del 15,17 % rispetto a quello già in precedenza offerto e un cavidotto di oltre 50 km.

Con nota del 30.12.2008, prot. il responsabile del procedimento comunicava l’esclusione di CPL dalla procedura per due motivi:

1) il fatto che l’offerta non fosse migliorativa rispetto a quella di S, in violazione del punto 1 e del punto 2.1. della lettera d’invito;

2) il fatto che la garanzia provvisoria era riferita solo ai componenti dell’ATI CPL e PEA s.r.l. e non anche alla Ital SO.GE.PI di cui l’ATI CPL aveva dichiarato di volersi avvalere.

Impugnava quindi gli atti in epigrafe indicati deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione, violazione del disciplinare, dell’art. 98 d.P.R. 554/1999 e dell’art. 153 comma 8 del d.lgs. 163 del 2006;

eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione dell’art. 41 commi 1 e 3 del d.lgs. 163 del 2006;

mancata chiarezza del piano economico finanziario che reca cancellazioni e abrasioni;

violazione del disciplinare di gara e dell’art. 153 comma 9 del d.lgs. 163 del 2006;

difetto di motivazione e di istruttoria, violazione dell’art. 86 comma 3 e 3 bis del d.lgs. 163 del 2006;

difetto di motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. 163 del 2006;

violazione e falsa applicazione dell’art. 155 comma 1 lettere a) e b) del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza;

difetto di istruttoria e di motivazione sotto diverso profilo, incongruità, manifesta ingiustizia e mancata comparazione tra i sacrifici richiesti ai partecipanti alla procedura e i vantaggi attesi dal’Amministrazione.

Si costituiva la società Irpina distribuzione gas SI.DI.GAS. s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 05.05.2009 CPL Concordia depositava atto di motivi aggiunti debitamente notificati per l’annullamento:

della nota prot. 2008/0061676 del responsabile del procedimento di Project financing, con la quale è stata comunicata all’ATI CPL – PEA l’esclusione dalla procedura negoziata;

di tutti gli atti non conosciuti, della prima fase della gara e, segnatamente, del verbale della commissione di valutazione del 31.10.2008 e di tutti gli altri provvedimenti con i quali la S, unica partecipante, non è stata esclusa dalla procedura ed è stata ammessa alla fase negoziata;

della lettera di invito alla fase negoziata della procedura.

In data 11.03.2009 si costituiva il Comune di Alghero contestando puntualmente le argomentazioni del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 18.03.2009, la SI.DI.GAS depositava memoria difensiva.

In data 8.04.2010 sia il Comune di Alghero sia la SIDIGAS depositavano memoria difensiva.

Quanto al ricorso 830/2009, di seguito i fatti di causa.

Espone la ricorrente Si.di.gas, che l’Organismo di Bacino ha sancito definitivamente l’affidamento alla controinteressata della concessione relativa alla costruzione e successiva gestione dell’impianto di distribuzione del gas metano nei Comuni di Alghero ed Olmedo, consentendo all’ATI CPL PEA di esercitare il diritto di prelazione previsto in capo al promotore, nell’ambito di una procedura di project financing, dall’art. 37 ter della L. 109/1994 e dal successivo art. 154 comma 1 ultimo periodo (ora art. 153) del d.lgs. 163 del 2006.

Avverso gli atti in epigrafe indicati deduceva articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione e falsa applicazione degli artt. 49, 153, 154 e 155 del d.lgs. 163 del 2006, violazione dei punti A e B della lettera di invito, violazione dei generali principi in materia di par condicio e tutela della concorrenza, eccesso di potere per sviamento dal fine;

violazione e falsa applicazione dell’art. 153 comma 15 lett. e) del d.lgs. 163 del 2006;

violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE e del principio di parità di Trattamento nello stesso sancito;
violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18 /CE.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva il Comune di Alghero chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì CPL Concordia la quale proponeva ricorso incidentale per l’annullamento:

dei medesimi atti impugnati con il ricorso principale, limitatamente alla parte in cui non hanno disposto l’esclusione di S dalla procedura;

della nota prot. 2008/0061676 del 30.12.2008 del responsabile del procedimento di project financing con la quale è stata comunicata all’ATI CPL PEA l’esclusione dalla procedura negoziata;

degli atti e dei verbali della commissione esaminatrice non conosciuti;

dei provvedimenti non conosciuti con i quali lo stesso responsabile del procedimento e gli organi competenti dell’Organismo di Bacino hanno disposto l’esclusione dell’ATI CPL PEA;

di tutti gli atti non conosciuti, della prima fase della gara bandita il 5.06.2008 dall’Organismo di bacino n. 6 ai sensi dell’art. 155 comma1 lettera a) del Codice dei Contratti pubblici e, segnatamente, dei verbali della Commissione di valutazione del 30.12.2008 e del 31.10.2008 e di tutti gli altri provvedimenti con i quali la S, unica partecipante, non è stata esclusa dalla procedura ed anzi è stata ammessa alla fase negoziata;

della lettera di invito alla fase negoziata della procedura per l’affidamento in concessione della progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei Comuni di Alghero e Olmedo, sottoscritta dal responsabile del procedimento, prot. 2008/0057646 del 3.12.2008;

di tutti gli atti, non conosciuti, con i quali la S è stata nominata vincitrice di detta fase negoziata e concessionaria dei lavori.

In data 16.02.2010 la SI.DI.GAS s.p.a. depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento della nota prot. 0040202 del 10.08.2009 con la quale è stata comunicata alla stessa S l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CPL PEA della procedura di project financing per la “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei Comuni di Alghero e Olmedo”;

della determinazione dirigenziale n. 332 del 10.08.2009 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CPL PEA della procedura di project financing;

della nota prot. 0031315 del 22.06.2009 con la quale è stata comunicata a S l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI CPL PEA della procedura di project financing;

della determinazione dirigenziale n. 255 del 19.06.2009 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI CPL PEA della procedura di project financing.

In data 8.04.2010 il Comune di Alghero depositava memoria difensiva.

Alla udienza pubblica del 14.04.2010, le cause, previa riunione, venivano trattenute per la decisione.

DIRITTO

Vengono all’esame del Collegio i ricorsi 147/2009 e 830/2009 che, per evidente connessione, sono stati riuniti.

I ricorsi attengono alla medesima vicenda controversa che riguarda la procedura di project financing per la progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei Comuni di Alghero ed Olmedo.

Il ricorso 147/2009 vede CPL Concordia quale ricorrente avverso gli atti con i quali S è stata nominata vincitrice della fase negoziata e, la stessa CPL, esclusa dalla procedura.

Il ricorso 830/2009, vede le parti invertite. La S ricorre avverso l’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti di CPL Concordia a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione fatto valere da quest’ultima nell’ambito della medesima procedura.

Giova effettuare una compiuta ricostruzione delle censure dedotte avverso gli atti impugnati.

In ordine al ricorso 147/2009 di seguito l’esposizione delle doglianze della ricorrente.

CPL Concordia contesta:

che il disciplinare prevedeva per la partecipazione alla gara, ex art. 155 lettera a) del Codice dei contratti, un fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al 10% dell’investimento previsto per l’intervento e lo svolgimento, nello stesso quinquennio, di servizi affini a quello previsto dall’intervento per un importo medio non inferiore al 5% dell’investimento previsto per l’intervento;
S non ha, a dire della ricorrente, depositato il bilancio per l’esercizio 2007 il che impedirebbe di verificare, allo stato, se davvero i requisiti di fatturato generico e specifico prescritti dal bando siano stati rispettati;
non risulta inoltre, che l’Amministrazione abbia compiuto alcuna particolare indagine o abbia motivato sulle ragioni per cui il possesso dei requisiti può ritenersi accertato;

gli atti impugnati sarebbero poi viziati per violazione delle regole di correttezza e trasparenza poiché, prima ancora di ammettere S, l’Amministrazione doveva chiedere chiarimenti sulle ragioni per cui il bilancio 2007 non è stato depositato;

il piano finanziario è stato, a dire della ricorrente, redatto da S su un foglio pieno di abrasioni con dati e cifre cancellate e altre sovrascritte a mano in modo confuso e tale da escludere la certezza circa il contenuto del piano finanziario stesso;

la sostenibilità del piano finanziario di S non risulterebbe asseverata da un istituto bancario autorizzato bensì dalla Auditors associati cioè una società di revisione costituita a Cagliari nel 1997 alla quale sarebbe precluso il potere di compiere le asseverazioni in oggetto;

l’offerta di S sarebbe poi antieconomica e non può garantire la copertura dei costi e un ragionevole margine di utile;
gli atti con cui S è stata ammessa alla gara sarebbero quindi viziati per difetto di motivazione e di istruttoria oltre che per violazione dell’art. 86 comma 3 (che avrebbe almeno suggerito la verifica dell’anomalia dell’offerta) e 3 bis (che invece impone detta verifica);

CPL sostiene poi che la sua esclusione, comunicata con la nota prot. 2008/0061676 del 30.12.2008 sarebbe illegittima;
ingiusta ed erronea sarebbe l’equiparazione che l’Amministrazione ha compiuto con riguardo alla fideiussione tra i soggetti che compongono l’ATI e quelli ausiliari di cui l’ATI stessa si limita ad avvalersi ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti;

anche l’altro capo della motivazione che ha escluso CPL dalla fase negoziata sarebbe viziato, a dire della ricorrente;
ciò in quanto le modifiche al progetto non sarebbero state ammesse nel corso della procedura negoziata;
la lettera b) dell’art. 153 comma 1 del Codice dei contratti non consente più all’Amministrazione di modificare il progetto, ma prevede solo eventuali miglioramenti quantitativi proposti dai partecipanti alla fase negoziata;
la lettera di invito del 3.12.2008 era, a dire della ricorrente, viziata anche perché non si limitava ad avviare una fase negoziata che assumesse come base il progetto di CPL, corretto con i ribassi frattanto apportati da S;
essa invece, pretendeva due cose, a dire della ricorrente inconciliabili: da un lato, modificava nella sostanza il progetto prevedendo la costruzione di un cavidotto, dall’altra vietava che il piano finanziario venisse rivisto qualitativamente con una modifica degli indici di redditività e dei canoni;

il desiderio di avere un cavidotto è stato espresso dall’organismo di bacino solo nella fase negoziata, con la lettera di invito che ha avviato detta fase;
questa richiesta non è, a dire della ricorrente, stata preceduta da alcuna valutazione né da attività istruttoria in ordine alla sostenibilità della nuova opera nell’equilibrio complessivo della concessione;
inoltre i costi aggiuntivi non sarebbero stati comparati con i vantaggi che dallo stesso cavidotto l’Amministrazione può attendersi;
a dire della ricorrente, l’Organismo di Bacino, che già non aveva valutato se i ribassi esposti nella prima offerta di S fossero davvero sostenibili, non ha compiuto alcuna verifica neanche per accertare se fosse economicamente possibile l’ulteriore aggravio della posizione del concessionario derivante dalla combinazione dell’aumento delle opere pretese dall’Amministrazione, contestuale alla richiesta d’ulteriore ribasso.

Con l’atto di motivi aggiunti la ricorrente contesta:

l’amministratore delegato sig. Bruno Del Vecchio ha dichiarato di non essere soggetto a misure di prevenzione, di non essere stato condannato per reati gravi incidenti sulla moralità professionale;
tale dichiarazione, a dire della ricorrente, sarebbe priva dei requisiti prescritti come condizione d’esistenza delle autocertificazioni dal d.P.R. 445/2000;
difatti, alla dichiarazione era allegata la fotocopia di una patente di guida scaduta il 4.2.2005 e quindi difettava il documento in corso di validità;
quindi, l’unica partecipante S avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;

CPL ripropone poi la censura contenuta nel quarto motivo del ricorso introduttivo.

In ordine al ricorso 830/2009 di seguito le censure.

S contesta che:

il primo vizio dei provvedimenti impugnati sta nell’aver ritenuto ancora sussistente il diritto di prelazione originariamente instauratosi in capo all’ATI CPL PEA nella sua qualità di promotore, diritto dal quale, a dire della ricorrente, la controinteressata era ormai decaduta per effetto del provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti dall’Amministrazione, siccome l’ATI CPL PEA era stata esclusa dalla procedura negoziata non solo perché l’offerta era stata senza contenuti migliorativi rispetto al progetto posto a base d’asta, ma anche, e soprattutto per un vizio riguardante la compagine associativa partecipante alla gara;
difatti, la fideiussione prodotta dalla controinteressata non risultava intestata anche alla società Italsogepi s.r.l. dei cui requisiti la PEA aveva dichiarato di volersi avvalere;

gli atti impugnati sarebbero comunque illegittimi per aver consentito l’esercizio di tale diritto nonostante fosse già decorso il termine perentorio di 45 giorni di cui all’art. 153 comma 15 del d.lgs. 163 del 2006;

i provvedimenti impugnati meritano annullamento, a dire della ricorrente, perché adottati in applicazione di norme che si porrebbero in contrasto con i superiori precetti di rango comunitario ed in particolare con il principio della parità di trattamento di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE, e di cui alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE;
secondo la ricorrente, il diritto di prelazione riconosciuto in capo al promotore, prima dall’art. 37 della L. 109 del 1994 (vigente al momento della pubblicazione dell’avviso pubblico di finanza di progetto del 28.04.2006 con il quale è stata avviata la procedura) e, poi, dall’art. 154 comma 1, ultimo periodo, (ora art. 153) del d.lgs. 163 del 2006 (vigente al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati) determinerebbe a favore del promotore un doppio vantaggio rispetto a tutti gli altri potenziali concorrenti;
da un lato infatti, il promotore è automaticamente chiamato a partecipare alla procedura negoziata al fine della attribuzione della concessione, indipendentemente da qualsiasi confronto tra la sua proposta e le offerte presentate dai partecipanti alla gara;
dall’altro il promotore ha la possibilità di modificare la sua proposta nel corso della procedura negoziata al fine di adeguarla all’offerta giudicata dall’amministrazione più conveniente;
in concreto questo vantaggio, a dire della ricorrente, equivale al riconoscimento, a favore del promotore, di un diritto di priorità nell’attribuzione della concessione, in contrasto con i precetti comunitari e con il divieto di disparità di trattamento dagli stessi sanciti;
da tale contrasto deriverebbe l’illegittimità della normativa nazionale richiamata dall’Amministrazione a fondamento dei provvedimenti impugnati di cui si chiede la disapplicazione;
chiede quindi di rimettere gli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché si pronunci sulla seguente questione:

se è compatibile con i principi comunitari in materia di parità di trattamento, nonché con il divieto di disparità di trattamento di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato Ce ed alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, l’art. 154 comma 1 ultimo periodo (ora art. 153) del d.lgs. 163 del 2006 nella parte in cui prevede che “ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest’ultimo può, entro 45 giorni dalla comunicazione dell’Amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del miglior offerente, aggiudicandosi il contratto” con ciò attribuendo al promotore un doppio vantaggio competitivo.

Si costituiva il Comune di Alghero chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 2.11.2009 CPL Concordia depositava ricorso incidentale.

Di seguito i motivi di ricorso.

Il primo motivo di ricorso coincide con il primo motivo del ricorso introduttivo n. 147/2009.

Il secondo motivo coincide con il secondo del ricorso introduttivo n. 147/2009.

Con il terzo motivo del ricorso incidentale CPL contesta che S sarebbe sprovvista della qualificazione SOA e pertanto avrebbe dovuto essere esclusa.

Il quarto motivo del ricorso incidentale coincide con il terzo del ricorso introduttivo 830/2009.

Con il quinto motivo del ricorso incidentale la ricorrente afferma che con cartella 01220080004525608, l’Agenzia delle Entrate di Avellino ha accertato un’evasione fiscale di S per oltre 4.800.000,00. A dire di CPL la Cartella non sarebbe stata impugnata nei termini e sarebbe quindi divenuta definitiva. Di conseguenza S avrebbe dovuto essere stata esclusa dalla gara.

Con il sesto motivo del ricorso incidentale CPL afferma che con deliberazione VIS /09 del 27.0.2009 l’Autorità per l’Energia Elettrica e il gas ha irrogato alla S la sanzione complessiva di € 529.600.000 per diverse violazioni a quanto disposto dal Testo integrato della qualità dei servizi;
i fatti accertati dall’Autorità per l’Energia elettrica e il gas avrebbero dovuto comportare l’esclusione della S dalla procedura con conseguente declaratoria di gara deserta;
la S, a dire di CPL avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 38 comma 1, lettere e), f) (per tutte le infrazioni accertate) e g) (per la vendita abusiva e la mancata o ritardata fatturazione).

Il settimo motivo del ricorso incidentale coincide con il primo dell’atto di motivi aggiunti di cui al ricorso 147/2009.

L’ottavo motivo del ricorso incidentale coincide con il sesto del ricorso introduttivo 147/2009.

Il nono motivo del ricorso incidentale coincide con il settimo del ricorso introduttivo 147/2009.

In data 16.02.2010 la S depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento dei medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio.

Questi i motivi di ricorso:

violazione e falsa applicazione dell’art. 14 comma 5 del d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164;
violazione dei principi di par condicio e tutela della concorrenza.

Contesta la ricorrente che Fontenergia sarebbe una società soggetta a controllo da parte di CPL;
CPL e Fontenergia sono state destinatarie di vari affidamenti diretti del servizio di distribuzione del gas metano, molti dei quali disposti in un momento in cui il d.lgs. 164/2000 era già in vigore, prevedendo l’obbligo della gara quale unica forma di affidamento del servizio.

La sussistenza di tali affidamenti diretti, a dire della ricorrente determinerebbe l’illegittimità della partecipazione di CPL, che controlla Fontenergia, alla gara da cui origina la presente controversia;

2) violazione dell’art. 113 d.lgs. 267 del 2000.

In data 8 aprile 2010 il Comune di Alghero depositava memoria difensiva.

Altra memoria veniva depositata nella stessa data da S.

Ricostruita la complessa vicenda processuale si può procedere all’esame delle censure.

Va dapprima esaminato il ricorso 830/2009. Ciò in quanto, l’eventuale reiezione dello stesso, determinerebbe la carenza di interesse da parte di CPL Concordia a vedersi esaminato il ricorso 147/2009. L’eventuale riconosciuta legittimità dell’esercizio del diritto di prelazione determinerebbe infatti la chiara e certa inutilità della sentenza sul ricorso 147/2009.

Ciò premesso, va osservato che il ricorso introduttivo di S è tutto incentrato sulla asserita illegittimità del diritto di prelazione esercitato da CPL Concordia.

Ebbene, su questo punto è agevole rilevare, ad avviso del Collegio, che è scontata la legittimità dell’esercizio del diritto di prelazione da parte di CPL Concordia, con conseguente infondatezza del primo e del secondo motivo di ricorso, sia perché a nulla rileva la circostanza che la stessa fosse stata esclusa dalla fase negoziata, ciò che contrariamente a quanto sostenuto da S, non osta all’esercizio di tale diritto, poiché nessuna norma dell’ordinamento lo vieta, sia perché l’esercizio entro il termine di 45 giorni di cui all’art. 153 comma 15 del d.lgs. 163 del 2006 è disciplinato dalla norma introdotta dal d.lgs. 152 del 2008 (terzo correttivo) non applicabile alla procedura in esame.

Resta, quindi, da esaminare la compatibilità comunitaria del diritto di prelazione come disciplinato dal diritto interno, vale a dire il terzo motivo di ricorso.

Vanno affrontati separatamente i seguenti punti:

1) la normativa applicabile al caso di specie;

2) il quadro normativo comunitario.

La normativa applicabile al caso di specie è, come anticipato, il primo problema da affrontare.

Va anzitutto chiarito, in punto di fatto, che la procedura oggetto della presente vicenda controversa si snoda attraverso i seguenti atti:

a) avviso pubblico di finanza di progetto pubblicato in data 28.04.2006;

b) bando di gara pubblicato il 15.09.2008 (procedura aperta ai sensi dell’art. 155 comma 1 lettera a) del d.lgs. 163 del 2006);

c) lettera del 3.12.2008 (invito alla fase negoziata).

Va quindi osservato, quanto al diritto di prelazione, che esso è stato previsto sia dal bando di procedura aperta sia dalla lettera di invito alla fase negoziata.

In particolare il bando di procedura aperta prevedeva alla Sezione II punto II.1.5 :

“ in virtù della procedura avviata dalla S.I.T s.r.l. mediante la pubblicazione dell’avviso del 28 aprile 2006, il Promotore, nella procedura negoziata di cui all’art. 155 lett. b) del d.lgs. 163 del 2006, che avverrà anche in caso di gara deserta, potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata più conveniente dall’Organismo di Bacino n. 6 (c.d. “diritto di prelazione”). In questo caso il promotore risulterà aggiudicatario della concessione” .

La lettera di invito alla procedura negoziata prevedeva: “ che in virtù della procedura avviata dalla S.I.T. s.r.l. mediante la pubblicazione dell’avviso del 28 aprile 2006, il Promotore, nella procedura negoziata di cui all’art. 155 lettera b) del d.lgs. 163 del 2006, potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata più conveniente dall’Organismo di Bacino n. 6 (c.d. diritto di prelazione). In questo caso, il Promotore risulterà aggiudicatario della concessione ”.

Sia il bando di procedura aperta sia la lettera di invito, nel riconoscere il diritto di prelazione al promotore, facevano riferimento all’avviso pubblico di finanza di progetto del 28.4.2006.

E’ quindi necessario ricostruire il quadro normativo di riferimento in relazione a ciascuno dei singoli atti citati.

Alla data della pubblicazione dell’avviso pubblico di finanza di progetto (28.04.2006) era in vigore la L. 109/1994 nel suo testo appena precedente rispetto alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (avvenuta il 2 maggio 2006) del Codice dei Contratti. Il testo dell’art. 37 bis e ss. della L. 109/1994 prevedeva il diritto di prelazione con le modifiche apportate ai sensi della L. 62 del 2005. La disposizione recitava: “ L'avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall'articolo 37-quater, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti ”.

Alla data di pubblicazione del bando di gara di procedura aperta (15.09.2008) non era ancora in vigore il c.d. “terzo correttivo” approvato con il d.lgs. 152 del 2008 pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 2.10.2008. Le disposizioni che riguardavano la Finanza di progetto erano quindi quelle che prevedevano la soppressione dell’istituto del diritto di prelazione. Difatti, ad opera del d.lgs. 113 del 2007, dall’art. 154 del Codice era stato espunto l’ultimo periodo che così recitava:

“ nella procedura negoziata di cui all’art. 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione ” (norma soppressa dalla lettera s) del comma 1 dell’art. 1 d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113).

L’istituto del diritto di prelazione veniva poi reintrodotto ad opera del c.d. “terzo correttivo” (d.lgs. 152 del 2008 pubblicato in gazzetta ufficiale del 2 ottobre 2008) a partire quindi dal 17 ottobre 2008.

La lettera di invito alla fase negoziata era datata 3.12.2008, quindi, inviata con il terzo correttivo in vigore (e con il diritto di prelazione reintrodotto)

Ricostruito il quadro normativo di riferimento, è agevole concludere che il diritto di prelazione è stato inserito dalla Amministrazione in quanto contenuto nell’avviso di finanza di progetto del 28.04.2006.

E va ricordato che i consolidati principi della giurisprudenza amministrativa italiana, vincolano l’Amministrazione, in sede di gara indetta per l'aggiudicazione di un contratto, “ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela" (Cons. Stato Sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714;
Sez. V, 22 aprile 2002, n. 2197;
Sez. V, 3 settembre 1998, n. 591;
Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224).

Va ricordato, inoltre, che non sussistono dubbi circa il carattere unitario della procedura di gara per l'affidamento della concessione, sebbene articolata in due distinte fasi, delle quali la seconda, quella negoziata, costituisce un subprocedimento della prima (la fase iniziale della valutazione della proposta e della conseguente scelta del promotore non rientra nel procedimento di gara vero e proprio).

Il bando di procedura aperta non è stato impugnato per l’inserimento, nel suo testo, del diritto di prelazione (in un momento in cui il diritto di prelazione era, peraltro, soppresso), così come non risulta impugnata la lettera di invito alla procedura negoziata.

L’Amministrazione ha quindi correttamente consentito l’esercizio del diritto di prelazione previsto in tutti gli atti di indizione della procedura non gravati dalla ricorrente.

Non possono quindi essere condivise le argomentazioni contenute nel terzo motivo di ricorso, tutte dirette a censurare la presunta contrarietà al diritto comunitario delle norme che riconoscono il diritto di prelazione in capo al promotore.

Il Collegio ricorda che la Commissione delle Comunità europee, aveva mostrato perplessità circa la conformità al principio comunitario della parità di trattamento di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato, del diritto di prelazione, già riconosciuto al promotore dagli artt. 37 bis e seguenti, dalla L M nel testo vigente prima della modifica introdotta dall’art. 24 della L. 62 del 2005. Ma, al fine di neutralizzare le obiezioni della Commissione, il legislatore aveva previsto, con la disposizione appena citata, l’obbligo di indicare, nell’avviso, l’esistenza del detto diritto di prelazione, contestualmente prevedendo che nell’avviso stesso dovessero essere, altresì, esplicitati i criteri in base ai quali si sarebbe proceduto alla valutazione comparativa delle diverse proposte.

I contenuti della modifica apportata nel 2005, erano poi confluiti nel testo dell’art. 153 del Codice.

Ma in disparte tale questione, il diritto di prelazione era, come già precisato, riconosciuto negli atti di indizione della procedura non gravati dalla ricorrente.

Il motivo è, in definitiva, infondato.

Deve quindi essere esaminato il ricorso per motivi aggiunti. Sullo stesso va preliminarmente scrutinata l’eccezione sollevata dal Comune di Alghero volta a far rilevare la sua inammissibilità per tardività.

L’eccezione è infondata.

Il presupposto necessario, a pena di inammissibilità, per la proposizione di motivi aggiunti ai fini della deduzione di ulteriori vizi di legittimità dell'atto impugnato, è costituito dall'ignoranza dei vizi stessi al momento della proposizione del ricorso, non imputabile al deducente e riconducibile a comportamenti delle controparti, come il deposito di nuovi atti in corso di giudizio, ovvero all'emergere, aliunde, di fatti e circostanze nuovi e significativi, in precedenza non conosciuti né conoscibili (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 26 gennaio 2010 , n. 6). Nel caso di specie i motivi aggiunti sono stati proposti a seguito della conoscenza di fatti per i quali non può certo dirsi colposa la conoscenza tardiva .

L’atto di motivi aggiunti deve pertanto essere esaminato nel merito.

Non possono essere condivise le argomentazioni con le quali la ricorrente S assume la violazione dell'art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000 e dell'art. 113 comma 6, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (TUEL), di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, per la illegittima partecipazione alla procedura da parte di CPL Concordia, nella sua qualità di società controllante di Fontenergia s.p.a. che gestirebbe in affidamento diretto il servizio di distribuzione del gas in diversi comuni della Sardegna.

Caso del tutto analogo è stato deciso da questa Sezione con sentenza n. 337/2010 dalla quale questo Collegio non intende discostarsi.

La fattispecie del divieto di partecipazione non si perfeziona, nel caso di specie, poiché i casi denunciati dalla ricorrente principale non configurano affidamenti diretti di servizi pubblici locali.

Con riferimento alla posizione di Fontenergia S.p.A., in disparte la questione della effettività del controllo da parte di CPL Concordia, occorre precisare che la concessione di cui trattasi ha per oggetto la "realizzazione e gestione della rete intercomunale del gas" in una serie di comuni, i quali hanno proceduto all'affidamento del servizio in maniera unitaria e nei confronti di un unico soggetto gestore (dapprima, all'esito della gara, a favore della CPL Concordia, e poi alla Fontenergia), previa conclusione di una convenzione tra tutti gli enti locali interessati, rappresentati dal comune di Lanusei, comune capofila della convenzione. Ad un primo nucleo di enti locali, si sono nel tempo aggiunti altri comuni del territorio che hanno aderito alla convenzione, approvato il capitolato d'oneri e l'accordo per la gestione del servizio, autorizzando il Sindaco del Comune di Lanusei alla conclusione del contratto con la società aggiudicataria del servizio.

Il punto centrale, che era quello di stabilire se tali atti aggiuntivi potessero qualificarsi, o non, come affidamenti diretti del servizio da parte degli enti locali che hanno successivamente aderito alla convenzione (e, quindi, di riflesso, alla concessione del servizio) è stato deciso in senso negativo da questa Sezione con la già citata sentenza, le cui argomentazioni devono integralmente richiamarsi.

Nel caso in esame, che ha visto l'estensione del servizio a favore di Fontenergia S.p.A., viene in rilievo l'accordo tra gli enti locali, secondo il quale uno di essi mette a disposizione degli altri la propria organizzazione per la gestione del servizio (che, se affidata a terzi, deve comunque essere l'esito di procedura ad evidenza pubblica).

In tal senso, ad avviso del Collegio, non si può parlare di un'ipotesi di affidamento diretto ma di accordo organizzativo tra enti, il quale non rientra nell'ambito di applicazione del divieto citato dalla ricorrente, così come non vi rientra la rinegoziazione di elementi del contratto, contrariamente a quanto dalla stessa ricorrente sostenuto.

Il ricorso per motivi aggiunti è pertanto infondato.

All’infondatezza del ricorso principale e dell’atto di motivi aggiunti consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da CPL Concordia.

Deve altresì essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso 147/2009 per le ragioni già esposte.

La complessità e la peculiarità della vicenda controversa giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.