Pubblicato il 24/09/2019

N. 11300/2019 REG.PROV.COLL.

N. 07836/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7836 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Amplifon s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta n. 142;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato R D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il dott. A P in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;
Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Presidente del Consiglio dei Ministri;
Ministero della Salute;
Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Conferenza Permanente per i Rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e di Bolzano, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a. dell'“Avviso esplorativo per manifestazione di interesse rivolto agli operatori economici interessati ad essere invitati alla procedura negoziata ai sensi dell'art. 35 e 36 del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento della fornitura di materiale protesico”, pubblicato dall'Azienda Sanitaria Locale di Matera sul proprio sito internet www.asmbasilicata.it in data 4.6.2018;

b. di ogni altro atto e comportamento preordinato, consequenziale e connesso, ed in specie: I) della deliberazione n. 530 del 30.5.2018 – determina a contrarre n. 12/2018 – della Azienda Sanitaria Locale di Matera;
II) della lettera di invito – RDO (richiesta di offerta) della Azienda Sanitaria Locale di Matera e di tutti gli ulteriori atti di gara;
III) del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12.1.2017, recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”;
IV) dell'Intesa sancita dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e di Bolzano nella seduta del 7.9.2016 Rep. Atti n. 157/CSR;

e per l’annullamento, per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da AMPLIFON s.p.a. il 18 luglio 2018:

a. della procedura negoziata senza bando per l'affidamento della fornitura agli aventi diritto di ausili auditivi per le prestazioni di assistenza integrativa e protesica Elenco 2A del d.P.C.M. 12.1.2017 indetta dall'Azienda Sanitaria Locale di Matera sulla propria piattaforma telematica aziendale “Albo Fornitori” www.albofornitori.it;

b. di tutti gli atti di gara, ed in specie: I) della lettera di invito – RDO (richiesta di offerta);
II) del disciplinare di gara e dei relativi allegati: Allegato 1 - Capitolato Tecnico;
Allegato 2 - Caratteristiche minime degli ausili;
Allegato 3 - Dettaglio offerta tecnica;
Allegato 4 - Dettaglio offerta economica;
Allegato 5 - Griglia di valutazione delle offerte;
Allegato 6 - Norme tecnico-informatiche di partecipazione alla gara telematica;
Allegato 7 - Capitolato Speciale di gara;
Allegato 8 – Schema di domanda di partecipazione;
Allegato 9 - Scheda delle caratteristiche del servizio di assistenza tecnica;
III) degli eventuali chiarimenti;

c. di ogni altro atto e comportamento preordinato, consequenziale e connesso, ed in specie: I) della deliberazione n. 530 del 30.5.2018 – determina a contrarre n. 12/2018 – della Azienda Sanitaria Locale di Matera;
II) del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12.1.2017, recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”;
III) dell'Intesa sancita dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e di Bolzano nella seduta del 7.9.2016 Rep. Atti n. 157/CSR;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2019 il dott. P M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio, notificato in data 27 giugno 2018 e depositato il 29 giugno successivo, la parte ricorrente ha impugnato:

- l’Avviso esplorativo per manifestazione di interesse rivolto agli operatori economici interessati ad essere invitati alla procedura negoziata ai sensi dell'art. 35 e 36 del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento della fornitura di materiale protesico”, pubblicato dall'Azienda Sanitaria Locale di Matera sul proprio sito internet www.asmbasilicata.it in data 4.6.2018;

- ogni altro atto preordinato, consequenziale e connesso, ivi compresi il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12.1.2017, recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502” e l'Intesa sancita dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e di Bolzano nella seduta del 7.9.2016 Rep. Atti n. 157/CSR.

La parte ricorrente ha contestato la legittimità degli atti impugnati con due articolati motivi.

Con il primo motivo, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della procedura di gara indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Matera in via derivata, per effetto della ritenuta illegittimità del d.P.C.M. del 12 gennaio 2017, recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”.

Pur consapevole del fatto che le censure sollevate avverso il predetto d.P.C.M. sono state ritenute infondate da questo Tribunale, con sentenze nn. 4186/2018, 4187/2018, 4188/2018 e 4198/2018, la parte ricorrente ha ritenuto di poterle riproporre, in considerazione del fatto che le statuizioni ivi contenute non avevano acquisito efficacia di giudicato, essendo stato proposto appello avverso le predette sentenze.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto sotto diversi profili la presenza di vizi propri negli atti di gara impugnati, dei quali ha chiesto conseguentemente l’annullamento.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 13 luglio 2018 e depositato il 18 luglio successivo, la parte ricorrente ha impugnato la procedura negoziata senza bando per l’affidamento della fornitura agli aventi diritto di ausili auditivi per le prestazioni di assistenza integrativa e protesica di cui all’ elenco 2A del d.P.C.M. 12.1.2017, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Matera sulla propria piattaforma telematica aziendale “Albo Fornitori”.

La parte ricorrente ha riproposto sostanzialmente le medesime censure formulate nel ricorso introduttivo del giudizio, allegando ulteriori argomentazioni a sostegno della fondatezza dei vizi denunciati.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Matera, eccependo in via preliminare il difetto di competenza territoriale del T.a.r. Lazio, essendo stati impugnati atti della A.s.l. di Matera;
sempre in via preliminare, la ricorrente ha eccepito l’inammissibilità del gravame, per difetto di interesse, ritenendo che le previsioni della procedura di gara, che la ricorrente assume illegittime, non determinino una lesione della sua situazione soggettiva. Nel merito, l’Amministrazione resistente ha contestato la fondatezza delle dedotte censure e ne ha chiesto conseguentemente la reiezione.

Con istanza depositata in data 4 ottobre 2018, la ricorrente ha chiesto, “anche per economia processuale”, il rinvio dell’udienza pubblica di trattazione (già fissata per il 27 novembre 2018), evidenziando che le sentenze di questo Tribunale di reiezione dell’impugnativa proposta avverso il d.P.C.M. del 12 gennaio 2017 (recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”) erano state appellate e che l’udienza di trattazione dei ricorsi d’appello era stata fissata per il 13 dicembre 2018.

All’udienza pubblica del 9 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente, il Collegio è chiamato ad esaminare le eccezioni processuali sollevate dalla Amministrazione resistente, partendo da quella relativa alla dedotta incompetenza territoriale del T.a.r. Lazio.

L’eccezione è infondata.

La ricorrente non si è limitata ad impugnare la procedura di gara indetta dalla Azienda sanitaria locale di Matera, ma ha impugnato contestualmente anche il d.P.C.M. del 12 gennaio 2017 (recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”), con la conseguenza che deve ritenersi sussistente la competenza territoriale del Tribunale adito per effetto di quanto disposto dall’art. 13 del c.p.a.

Del pari, deve ritenersi infondata l’eccezione di inammissibilità del gravame, per difetto di interesse;
ancorché la ricorrente abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara, indetta dalla A.s.l. di Matera, essa contesta in radice l’atto presupposto sulla base del quale la predetta gara è stata indetta (ossia il predetto d.P.C.M.) e le disposizioni della lex specialis che assume lesive della propria attività imprenditoriale.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Con riguardo alle censure riproposte dalla ricorrente avverso il d.P.C.M. del 12 gennaio 2017 (recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”) e già esaminate da questo Tribunale con le sentenze nn. 4186/2018, 4187/2018, 4188/2018 e 4198/2018, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 759 del 30 gennaio 2019, pronunciandosi in sede di appello avverso le predette sentenze, ha confermato la legittimità del predetto d.P.C.M.

A riguardo, il Collegio, condividendoli pienamente, ritiene di poter richiamare i principi enunciati dal Supremo Consesso Amministrativo, essendosi la parte ricorrente limitata a riproporre sostanzialmente questioni già scrutinate:

“1. Con il d.P.C.M. 12 gennaio 2017, nell’aggiornare i livelli essenziali di assistenza di cui all’art. 1, comma 7, del d.lgs. 502/1992, è stato previsto, per l’assistenza protesica (art. 17), il passaggio da un sistema tariffario (sulla base del nomenclatore tariffario approvato con d.m. 332/1999, con onere a carico del S.S.N. e remunerazione diretta al prestatore) a un sistema di messa a gara ad evidenza pubblica dell’erogazione dei dispositivi protesici (allegato 12, ed in particolare art. 3, sulla fornitura dei dispositivi inclusi negli elenchi 2A e 2B di cui al nomenclatore allegato 5).

…….

13.1. Questa Sezione ha già affrontato questioni per alcuni versi analoghe, concernenti il passaggio da un sistema in cui, a valle della prescrizione del medico curante, il soggetto erogatore e (in qualche misura) la prestazione erogata sono individuati dall’assistito, ad un sistema in cui l’individuazione avviene attraverso procedure di gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 5251/2017, concernenti l’approvvigionamento e la distribuzione dei dispositivi per diabetici).

Ed in quell’occasione ha affermato o ribadito alcuni principi, che appaiono al Collegio rilevanti anche ai fini della decisone delle presenti controversie:

- il ricorso alla gara di appalto costituisce lo strumento con il quale le Amministrazioni acquisiscono i beni e servizi utilizzati per lo svolgimento delle attività cui sono deputate, sicché la scelta di ricorrere alla gara pubblica (anziché ad un accordo con gli erogatori – in quel caso, le farmacie - previa stipula di apposita convenzione ex art. 8 del d.lgs. 502/1992) non costituisce di per sé un fatto “anomalo”, tanto da dover essere giustificato;

- la decisione di modificare le modalità di approvvigionamento di presidi sanitari, configurando una scelta che attiene al merito amministrativo, connotata da un’ampia discrezionalità, può essere annullata solo a fronte di un manifesto difetto di istruttoria, e/o di una manifesta irrazionalità o irragionevolezza;

- costituisce fatto notorio che il ricorso alle procedure di evidenza pubblica, oltre a garantire la trasparenza amministrativa ed il rispetto del principio di concorrenza (cfr. su tale aspetto – riguardo ai dispositivi medici per diabetici -la deliberazione dell’AGCM del 30 aprile 2003), consente normalmente un risparmio di spesa;

- secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, il diritto alla salute è finanziariamente condizionato (cfr. Corte Cost., nn. 355/1993, 267/1998, 509/2000 e 248/2011), avendo la Corte affermato in materia che la necessaria discrezionalità del legislatore nel dare attuazione ai princìpi e ai diritti fondamentali deve necessariamente incontrare comunque il noto limite della “riserva del ragionevole e del possibile” (cfr., al riguardo, anche Cons. Stato, III, n. 4347/2017);

- il richiamo ai diritti finanziariamente condizionati è necessario per chiarire che il diritto alla salute, tutelato dall’art. 32 Cost., non comporta l’obbligo per il SSR di fornire tutti i prodotti esistenti sul mercato per la cura di una determinata patologia: ciò che l'ordinamento garantisce è che la prescrizione sia funzionale alla necessità terapeutica, ma senza che il sistema sanitario sia gravato da oneri aggiuntivi conseguenti alle dinamiche del mercato (cfr. sul punto, Cons. Stato, V, n. 7025/2010).

13.2. L’opzione fatta propria dal d.P.C.M. 12 gennaio 2017, è dunque rivolta a soddisfare il pubblico interesse al contenimento della spesa pubblica ed all’ottimizzazione dell’impiego delle risorse nel settore sanitario, certamente meritevole di tutela.

La sentenza appellata dà per scontato che la scelta dell’affidamento in appalto, in esito a procedura di evidenza pubblica, sia quella più corretta per perseguire un equilibrato bilanciamento tra esigenze di contenimento della spesa pubblica sanitaria e tutela dei principi di personalizzazione della fornitura sulle esigenze dell’assistito e di libera scelta dei professionisti preposti all’erogazione dei relativi servizi. E’ vero, tuttavia, che in primo grado erano stati forniti da Assobiomedica elementi (tratti dai documenti sopraricordati) che, se non valgono a dimostrare il contrario - posto che circoscrivono al breve periodo gli effetti economici positivi delle gare, ed affrontano soprattutto gli aspetti relativi all’elevato grado di soddisfacimento dell’utenza derivante dal sistema di erogazione diretta - rendono la questione più problematica.

Nello stesso senso, assume un significato eloquente la ritardata attuazione del nuovo sistema, se è vero che soltanto in Basilicata è stata tentato l’esperimento di gare per la fornitura delle audioprotesi. Infatti, con memoria finale, l’appellante (al pari dell’interventore) ha offerto il panorama delle scelte compiute finora da molte delle altre Regioni, divise tra l’adozione esplicita di provvedimenti di conferma dell’applicabilità della disciplina tariffaria di cui al d.m. 332/1999, ed il rinvio dell’attuazione della nuova disciplina per la necessità di approfondimenti o ulteriori interventi da parte del Ministero.

Il Collegio ne tra la conclusione che il tema sia tuttora assai dibattuto, a livello scientifico ed operativo, oltre che a livello politico (come dimostrano i pareri contrari espressi a suo tempo dalle Commissioni parlamentari).

13.3. Occorre dunque valutare se il d.P.C.M. 12 gennaio 2017, quale frutto di una scelta politico-amministrativa del Governo, per i suoi contenuti ed effetti specifici, si sottragga o meno alle dedotte censure di violazione dei principi cardine della disciplina del servizio sanitario e di illogicità, inadeguatezza e non proporzionalità.

Anzitutto, assume importanza fondamentale accertare se, e in che misura, il rispetto del principio di libertà di personalizzazione della cura invocato dalle appellanti, che è espressione del più generale principio della libertà prescrittiva del medico (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. III, n. 4546/2017), sia compatibile con la fornitura di tipologie di presidi predeterminati, e da parte di soggetti altresì predeterminati dall’Amministrazione, salva la possibilità di personalizzare la cura nei casi in cui il medico lo ritenga necessario.

E’ anzitutto utile precisare che il principio della libera scelta della struttura sanitaria, o del soggetto che eroga la prestazione sanitaria, non può certo essere inteso nel senso propugnato dalle appellanti.

Da tempo, questo Consiglio ha affermato, nel solco delle pronunce della Corte Costituzionale che, “già nell'ambito delle “prestazioni ordinarie” il sistema sanitario non garantisce un'assoluta facoltà di libera scelta, dovendo la stessa essere contemperata con altri interessi costituzionalmente tutelati;
in particolare, poi, dall'evoluzione della legislazione sanitaria emerge che sul principio della libera scelta da parte dell'assistito si è progressivamente imposto il principio della programmazione, allo scopo di realizzare un contenimento della spesa pubblica ed una razionalizzazione del sistema sanitario (cfr. Cons. Stato, V, n. 2642/2018, che cita Corte Cost., n. 248/2011;
in precedenza, cfr. III, n. 6135/2014, n. 3227/2013)

Tale impostazione riguarda sia la prevalenza nell’erogazione delle strutture pubbliche rispetto a quelle private, sia, con attinenza alle questioni oggi controverse, la concorrenza tra strutture private ai fini della possibilità di erogazione della prestazione sanitaria.

Può aggiungersi che l’acquisizione tramite gli appaltatori vincitori della procedura di gara di prestazioni di natura (anche) sanitaria è stata ritenuta legittima in altri ambiti (cfr., per i servizi di assistenza domiciliare integrata, Cons. Stato, III, nn. 111/2017, 1279/2018 e 6617/2018).

13.4. In questa prospettiva, nella sentenza appellata il TAR ha compiuto una disamina analitica delle previsioni del d.P.C.M. 12 gennaio 2017 che si occupano di assicurare una adeguata personalizzazione dell’erogazione delle audioprotesi, sia sotto il profilo della disponibilità di un adeguata gamma di dispositivi audioprotesici, sia sotto quello della individuazione, applicazione ed adattamento del dispositivo più consono a ciascun paziente.

L’esito di detta disamina appare condivisibile e meritevole di conferma.

Pertanto, può ribadirsi quanto al riguardo precisato dal TAR.

13.4.1. Il quadro prestazionale appare definito dal d.P.C.M. 12 gennaio 2017 in modo compiuto e coerente con i principi generali sopra esaminati. Infatti:

- l’art. 17 chiarisce, ai commi 2 e 3, che il nomenclatore contenuto nell’allegato 5 contiene, in uno alle caratteristiche descrittive, “gli elenchi delle prestazioni e delle tipologie di dispositivi, inclusi i dispositivi provvisori, temporanei e di riserva (…), erogabili dal Servizio sanitario nazionale” in favore dei soggetti indicati nel successivo art. 18, distinguendo le protesi in tre tipologie: a) quelle, indicate all’elenco 1, “costruite o allestite su misura da un professionista abilitato all'esercizio della specifica professione sanitaria o arte sanitaria ausiliaria, gli aggiuntivi e le prestazioni di manutenzione, riparazione, adattamento o sostituzione di componenti di ciascuna protesi o ortesi”;
b) “gli ausili tecnologici di fabbricazione continua o di serie, indicati nell'elenco 2A, che, a garanzia della corretta utilizzazione da parte dell'assistito in condizioni di sicurezza, devono essere applicati dal professionista sanitario abilitato” [comprese le audioprotesi al centro della presente controversia];
c) “gli ausili tecnologici di fabbricazione continua o di serie, pronti per l'uso, che non richiedono l'applicazione da parte del professionista sanitario abilitato, indicati nell'elenco 2B”;

- il successivo comma 4, aggiunge che “nel caso in cui risulti necessario l'adattamento o la personalizzazione di un ausilio di serie, la prestazione è prescritta dal medico specialista ed eseguita, a cura dei soggetti aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto degli ausili, da professionisti abilitati all'esercizio della professione sanitaria o arte sanitaria ausiliaria, nel rispetto dei compiti individuati dai rispettivi profili professionali”;.

- nel suddetto nomenclatore di cui all’allegato 5, con riguardo agli ausili per l’udito (classe 22.06), ribadito che “terminata la fase medico-diagnostica della prescrizione, il tecnico audioprotesista applica e adatta gli ausili alle esigenze soggettive dell'assistito” e che “sarà cura dello specialista la verifica della corrispondenza alla prescrizione degli ausili forniti”, viene ulteriormente chiarito l’oggetto della prestazione dell’audioprotesista, prevedendo che questi “applica i dispositivi aggiudicati in base al consueto protocollo professionale strutturato in cinque fasi: prove preliminari atte a individuare il campo dinamico residuo per la scelta del modello più adatto;
rilevamento impronta del c.u.e. che comprende: osservazione otoscopica preliminare al rilevamento dell'impronta;
posizionamento di un sistema di protezione del timpano, introduzione del materiale adatto ed estrazione del calco ottenuto;
nuova osservazione otoscopica del condotto per la verifica della pervietà – adattamento che comprende: verifica mediante prove tonali e vocali in campo libero della scelta;
regolazione del dispositivo per raggiungere il massimo risultato di intellegibilità e comfort possibile;
controllo dell'auricolare ed eventuali modifiche per ottimizzare l'adattamento;
controllo finale del risultato mediante prove “in vivo” - addestramento ed assistenza iniziale (o dopo una sostituzione) che comprende: istruzione all'uso dell'apparecchio mediante esercizi che la persona deve svolgere;
comunicazione delle modalità da seguire per una efficace e corretta abitudine all'uso (da esigere dal fornitore anche nel caso di sostituzione delle componenti esterne degli impianti cocleari e la verifica della relativa funzionalità) - follow-up che comprende: verifica della taratura iniziale del dispositivo dopo le prime esperienze d'uso a 2 e 4 settimane dalla protesizzazione;
verifica dell'adattamento e delle tarature successive a 6 e 12 mesi di tempo”.

Ne discende anche il superamento delle obiezioni circa l’inclusione degli ausili per l’udito in questione nell’elenco 2A.

13.4.2. Parimenti rispettosa dei principi suddetti appare la disciplina della procedura di erogazione contenuta nell’allegato 12, all’art. 1 e, più nel dettaglio della fornitura dei dispositivi di serie di cui agli elenchi 2A e 2B, all’art.