TAR Catania, sez. IV, sentenza 2014-11-06, n. 201402907

N. 02907/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01168/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1168 del 1999, proposto da:
Curatore del Fallimento Turismo, Mare e Verde Soc.Coop. a R.L., rappresentato e difeso dall'avv. G M, con domicilio per legge in Catania presso la Segreteria del Tar;

contro

Assessorato Alla Presidenza della Regione Siciliana, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato Regionale Bilancio e Finanze, Assessorato Regionale Turismo,Comunicazioni e Trasporti;

nei confronti di

I.R.C.A.R.C.;

per l'annullamento

della revoca del decreto di approvazione ed ammissione ai benefici di legge di un progetto integrativo per completamento struttura turistica e richiesta restituzione somme.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ Assessorato Alla Presidenza della Regione Siciliana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2014 il dott. Francesco Brugaletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame si agisce avverso il decreto assessoriale n.406/ST DR4 del 17 Novembre 1998 di revoca del precedente decreto n. 5073 del 13-4-89 e per quanto occorre avverso la nota prot.n. 0129 del 13 Gennaio 1999, 1a nota della Segreteria Tecnica della presidenza della Regione Siciliana prot.n.0464 del 29 Gennaio 1998, il verbale n.22 del 30 Settembre 1998.

Invero con il decreto revocato era stato approvato un progetto per la realizzazione di un centro turistico recettivo.

Il termine di realizzazione veniva di seguito prorogato.

Successivamente parte ricorrente chiedeva altra proroga.

In questa occasione , la Cooperativa ricorrente con nota del 15 Luglio 1998, pervenuta il 29 Luglio 1998 e protocollata al n. 3589, in riscontro alle note prot.n.3178 del 21 Luglio 1997 n.464 del 29 Gennaio 1998, trasmetteva alla Presidenza della Regione Siciliana copia della comunicazione del Comune di Piraino prot.n.1371/ 1996 del 24 Luglio 1997 relativa alla fissazione in anni due dei nuovi termini della concessione edilizia n.26/92 e copia del nulla-osta della Soprintendenza dei Beni Culturali e Ambientali già prodotto al Comune di Piraino ed evidenziava che era in attesa dell'emissione del provvedimento definitivo di rinnovo della concessione edilizia n.26/92 per ulteriori anni due.

La Segreteria Tecnica della Presidenza della Regione Siciliana con nota prot. n.3891 del 31 Agosto 1998 riproponeva al Nucleo di Valutazione il riesame della suddetta richiesta di concessione della proroga della Cooperativa ricorrente.

La Segreteria del suddetto Nucleo di Valutazione con nota prot.n.107/98 del 15 Ottobre 1998 trasmetteva all'Assessore alla Presidenza della Regione Siciliana copia del verbale n.22 della seduta del 30 Settembre 1998 nella quale il Nucleo di Valutazione dichiarava che non sussisterebbero le condizioni per la concessione della proroga.

Infine l'Assessore alla Presidenza predetto con decreto n. 406/ST DR4 del 17 Novembre 1998, vistato dall'Assessorato Regionale Bilancio e Finanze - Ragioneria Centrale per la Presidenza della Regione in data 22 Dicembre 1998 al n.5203, notificato con nota prot.n.129 del 13 Gennaio 1999, pervenuta il 19 Gennaio 1999, ("ritenuta l'opportunità di procedere alla revoca a tutti gli effetti di legge del decreto assessoriale n.5703 del 13 Aprile 1989”) revocava a tutti gli effetti di legge il predetto decreto assessoriale n.5703 del 13 Aprile 1989 di approvazione ed ammissione ai benefici di legge del suddetto progetto della Cooperativa ricorrente e stabiliva che dovrà versare in conto entrate del Bilancio della Regione Siciliana la soma di L.674.375.000 trasferita all'Istituto con decreto assessoriale n.6425/91 e che il predetto decreto assessoriale costituisce a tutti gli effetti di legge titolo per la restituzione da parte della Cooperativa ricorrente della somma di L.674.375.000 relativa all'anticipazione sul contributo in conto capitale garantita dalla polizza fideiussoria n.7203957 del 24 Agosto 1989 rilasciata dalla compagnia di assicurazione "UNIPOL" agenzia di Messina.

Da cio’ il ricorso in esame con il quale vengono proposte le seguenti censure:

-) Violazione di legge- difetto di motivazione- travisamento dei fatti.

L’Amministrazione intimata costituendosi in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con Ordinanza n. 775/99 questo Tar ha accolto la richiesta cautelare proposta da parte ricorrente ritenendo che “ ad un primo esame, si appalesa fondata la censura con cui si deduce il vizio di avvio del procedimento”.

Alla Pubblica Udienza del 23-10-14 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame e’, ad avviso del Collegio, fondato e da accogliere.

Con la prima censura si denuncia la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 90 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

La censura, come gia’ si è ritenuto con l’Ordinanza n. 775/99, è fondata.

Il Tribunale, innanzitutto, ritiene necessario richiamare le norme che disciplinano il procedimento amministrativo nella fattispecie in esame.

La legge 7 agosto 1990, n. 241 (" Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) al Capo III intitolato " Partecipazione al procedimento amministrativo" ed all'art. 7 così recita:

" Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento.

Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari".

A sua volta l'art. 8 della legge così recita:

"L'amministrazione provvede a dare notizia dell'avvio del procedimento mediante comunicazione personale.

Nella comunicazione debbono essere indicati:

a) l'amministrazione competente;

b) l'oggetto del procedimento promosso;

c) l'ufficio e la persona responsabile del procedimento;

c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione;

c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza;

d) l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti.

Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima.

L'omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista".

L'art.10, poi, così dispone:

"I soggetti di cui all'articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell'articolo 9 hanno diritto:

a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall'articolo 24;

b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento".

L'art. 11, infine, prescrive:

" In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.".

Se quella esposta è la complessa impalcatura normativa che deve regolare il procedimento amministrativo secondo la disciplina sopra vista, non c'è dubbio che con essa il legislatore (nazionale e regionale, in Sicilia si veda la legge n. 10/91) ha voluto spostare il fulcro dell'attività amministrativa autoritativa dall'atto conclusivo alla precedente fase della formazione della decisione, ossia all'istruttoria, ed in conseguenza di ciò ha voluto che l'atto finale assumesse sempre di più il carattere di un riepilogo di quanto è avvenuto nell'istruttoria.

E proprio nell'istruttoria la partecipazione del destinatario dell'atto è, come si è visto, diventata indispensabile.

Tale partecipazione denominata "funzionale" costituisce, infatti, uno dei momenti chiave della trasparenza dell'azione amministrativa in quanto grazie ad essa il privato prende parte attivamente (con i diritti e le facoltà sopra visti) alla definizione degli interessi che il provvedimento realizza, prima dell'emanazione del provvedimento stesso.

Con la suddetta normativa avviene in sostanza una "giurisdizionalizzazione" del procedimento amministrativo in quanto si introduce l'obbligatorietà del contraddittorio e si realizza quel principio del " giusto procedimento " desumibile dall'art. 97 della Costituzione.

Il principio dell'intervento dei privati ,quindi, viene a collegarsi a quello dell'imparzialità e della buona amministrazione previsti espressamente dal citato art. 97 Cost.

In definitiva il procedimento è pur sempre rivolto a soddisfare interessi pubblici, ma nella nuova ottica legislativa l'intervento del privato e l'emersione del suo interesse nel procedimento serve proprio a consentire alla P.A. una migliore soddisfazione dell'interesse pubblico attraverso una gestione più razionale e più democratica del potere, cosi' da passare da una amministrazione di tipo monologico ad una di tipo dialogico.

L'Amministrazione, pertanto, ha l'obbligo di dare notizia dell'avvio del procedimento mediante comunicazione personale dove deve essere indicata l'amministrazione competente, l'oggetto del procedimento promosso , l'ufficio e la persona responsabile del procedimento nonché l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti.

L'omissione da parte della P.A. della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo costituisce vizio di violazione di legge, rilevabile dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista e determina la illegittimità del provvedimento adottato.

Quanto detto sopra vale a maggior ragione in ipotesi come quella in esame di revoca del precedente provvedimento.

Si veda la giurisprudenza di seguito riportata.

"La preventiva comunicazione di avvio del procedimento, prescritta dall'art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo, costituisce una regola generale dell'azione amministrativa, soprattutto quando l'amministrazione eserciti il potere d'annullamento d'ufficio (nella specie, di un permesso di costruire) per il quale occorre dare adeguatamente conto della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell'atto o alla cessazione dei suoi effetti "(cfr.Consiglio di Stato, sez. I, 25/05/2012, n. 3060).

"L'esercizio dell'autotutela da parte della p. a. postula sempre il previo avviso di avvio del procedimento, perché l'interessato deve essere messo in condizione di argomentare in contraddittorio con l'Amministrazione sull'insussistenza di un prevalente interesse attuale alla rimozione dell'atto ritenuto illegittimo " (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28/02/2012, n. 1112).

"L'emanazione di un atto di secondo grado, quale annullamento d'ufficio, revoca o decadenza, incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto, deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, salve eventuali ragioni di urgenza, da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento" (cfr. T.A.R. Basilicata sez. I 23/06/2014 n. 409;
T.A.R. Campania Salerno sez. II 20/01/2012 n. 79;
sez. H 12/12/2011 n. 1983 ).

"La previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7, I. 7 agosto 1990 n. 241 rappresenta un principio generale dell'azione amministrativa, in particolare laddove si tratti di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti atti amministrativi favorevoli;
pertanto, a meno che non sussistano ragioni di urgenza - da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento - occorre che la p.a. dia preventivamente notizia all'interessato di voler emanare un atto di secondo grado ( annullamento, revoca, ecc.), incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto, oggetto della nuova determinazione di rimozione” (cfr.T.A.R. Lazio Latina sez. 19/04/2012 n. 329).

In definitiva, nella fattispecie in esame risulta "per tabulas" che l'Amministrazione intimata ha adottato il provvedimento impugnato senza applicare le norme sul procedimento avanti descritte.

Conclusivamente, pertanto, assorbite le restanti censure, il ricorso viene accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Ricorrono giusti motivi tratti dalla fattispecie in esame e dal suo sviluppo per compensare tra le parti le spese del giudizio.