Pubblicato il 09/05/2022

N. 01229/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01246/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 1246 del 2019, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avv. G G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, alla via G. A. Papio, 31;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliato ex lege in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, 58;
Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- a) del provvedimento n. -OMISSIS-., emesso dal Comando Generale Arma dei Carabinieri - CNA Servizio trattamento economico - Ufficio Trattamento Economico di Attività del -OMISSIS- -OMISSIS-, con il quale, a chiusura del procedimento avviato con nota n. -OMISSIS-, che del pari s’impugna, l’ente ha disposto il recupero di somme, che assume corrisposte in eccesso al ricorrente, riferite a competenze stipendiali corrisposte per intero, anziché a metà, dal -OMISSIS--OMISSIS-;

- b) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

e per l’accertamento

- dell’irripetibilità del recupero delle somme richieste dal Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, con il provvedimento di cui alla nota, impugnata sub a), che precede;

- del diritto del ricorrente d’ottenere la restituzione delle somme medio tempore recuperate dall’Amministrazione, in virtù del prefato provvedimento, con conseguente statuizione di condanna della P. A. al pagamento, in favore del ricorrente, oltre interessi legali dalla data di ogni trattenuta mensile e fino all’effettivo soddisfo;

- in subordine, del diritto del ricorrente al ricalcolo del periodo d’aspettativa (effettuato per intero) -OMISSIS-, con ogni statuizione di legge, finalizzata al recupero delle somme corrisposte in eccesso da parte del ricorrente, oltre interessi legali come per legge;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2022, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

Il ricorrente, -OMISSIS- -OMISSIS-, allorché era in servizio nella -OMISSIS-, aveva fruito di 45 giorni di licenza straordinaria per malattia, e che dal -OMISSIS-era stato collocato in aspettativa, per motivi sanitari;
che, con istanza del -OMISSIS-, aveva chiesto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e la concessione dell’equo indennizzo per le infermità “-OMISSIS-”;
che, intanto, era proseguito lo stato di malattia, come da documentazione rilasciata dall’ASL;
che, -OMISSIS-, l’Ufficio personale aveva comunicato che il medesimo, dal -OMISSIS-al -OMISSIS-, aveva -OMISSIS-d’-OMISSIS-“per la quale agli atti non risulta ancora definito il procedimento relativo di riconoscimento della causa di servizio”;
che, -OMISSIS- il Dipartimento Medico Militare Legale l’aveva dichiarato t-OMISSIS-, superati i quali lo stesso era da considerarsi idoneo alla “riserva” o al transito nelle aree funzionali del servizio -OMISSIS--OMISSIS-;
per l’effetto, il Comando -OMISSIS-, gli aveva comunicato la maturazione del limite massimo di aspettativa (gg. 731) fruibile nel cd. “quinquennio mobile”, nonché il transito, -OMISSIS-, nella categoria della “riserva”, con applicazione dell’art. 39 comma 4 del d. P. R. 51/2009;
che, il -OMISSIS-, il Comando Legione aveva inoltrato, alla -OMISSIS-, richiesta d’eseguire accertamenti finalizzati a riscontrare la dipendenza da causa di servizio delle patologie in atto e contestuale equo indennizzo;
con -OMISSIS-, la C.M.O., dopo aver dato atto di due -OMISSIS-, dichiarava la non idoneità permanente del ricorrente al servizio nell’Arma dei Carabinieri e la sua collocazione in congedo assoluto;
che il Comitato di Verifica per le cause di servizio, con atto del -OMISSIS-, aveva, peraltro, escluso la riconducibilità a causa di servizio delle patologie “-OMISSIS-”;
che la direzione di amministrazione del Comando Generale, con -OMISSIS-, aveva rigettato la richiesta del riconoscimento della dipendenza da causa di servizio per le due patologie sopra indicate;
che, -OMISSIS-, il Comando Legione aveva chiesto al Ministero della Difesa – Direzione per il personale militare – d’emettere provvedimento di collocamento in aspettativa, per infermità non dipendente da causa di servizio, per la durata di giorni -OMISSIS-;
per effetto di ciò, il Comando aveva precisato che il ricorrente, alla data del -OMISSIS--OMISSIS-con diritto agli emolumenti in misura intera;
con decorrenza -OMISSIS-. era soggetto alla decurtazione del trattamento economico, nella misura della metà delle somme corrisposte dal 13° al 18° mese continuativo e dell’intero delle somme corrisposte, oltre il 18°;
che, con nota del -OMISSIS-per il recupero delle somme corrisposte, per un totale di -OMISSIS-;
che, infine, con il provvedimento impugnato, n. -OMISSIS-, il Comando Generale, a chiusura del procedimento, aveva chiesto la corresponsione delle somme, di cui alla nota d’avvio del procedimento, autorizzandone la dilazione in -OMISSIS-;
tanto premesso, articolava, avverso detto provvedimento, le seguenti censure in diritto:

I) Violazione di legge, e in particolare, dell’art. 39 d. P. R. 16 aprile 2009 n. 51;
Violazione di legge, e in particolare, dell’art. 3, l. 7 agosto 1990 n. 241 (mancanza o insufficienza della motivazione);
Eccesso di potere – Illogicità ed irragionevolezza degli atti:

Il ricorrente, a decorrere -OMISSIS-, era posto in aspettativa per motivi -OMISSIS-. Ai sensi dell’art. 39, comma 3 d. P. R. 51 del 2009, non si dà luogo alla ripetizione degli emolumenti retributivi corrisposti durante il collocamento in aspettativa, qualora la pronuncia sul disconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il 24° mese dalla data di collocamento in aspettativa. Alla stregua di tale normativa, “l’-OMISSIS-ha decretato per il non riconoscimento della causa di servizio, e dunque ben oltre i 24 mesi riconosciuti come limite massimo per disporre il recupero dal DPR n. 51/2009”;
“l’amministrazione ha applicato il co. 4 dell’art. 39 cit. (ove si afferma che “nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa”), ma non ha verificato se ricorresse l’ipotesi, di cui al co. 3 dello stesso art. 39, in cui è stabilito che “non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data di collocamento in aspettativa”;
e “la previsione del limite temporale di 24 mesi dal collocamento in aspettativa applicazione a tutte le azioni di recupero previste dal d. P. R. 51/2009 per le ipotesi di diniego di riconoscimento della causa di servizio”;

II) Violazione di legge ed in particolare dell’art. 2 della l. 241 del 1990;
Eccesso di potere –Difetto del presupposto – Illogicità ed iniquità:

Il procedimento di recupero dell’indebito era intervenuto, -OMISSIS- ben oltre, dunque, il termine di 30 giorni (-OMISSIS-) previsto dall’art. 2 della legge 241 del 1990;
sicché non era stata presa in considerazione la buona fede ed il legittimo affidamento, ingenerato nel ricorrente sulla legittimità delle erogazioni percepite, la cui ripetizione era stata chiesta, -OMISSIS-;

III) Violazione della direttiva ministeriale 5000/2007 del 9/3/2007 in rel. all’art. 39 del d. P. R. 51/2009;
Eccesso di potere – Difetto del presupposto - Illogicità ed iniquità:

In ogni caso, era erroneo il calcolo di -OMISSIS-d’-OMISSIS-in quanto il ricorrente era stato inviato a visita medica, innanzi alla competente C.M.O., che ne aveva diagnosticato l’inidoneità permanente e la collocazione in congedo assoluto, solo con richiesta del -OMISSIS- e con primo accertamento medico del -OMISSIS-;
sicché l’Amministrazione d’appartenenza aveva accumulato “un ingiustificato ritardo (almeno di-OMISSIS-) nell’inviare a visita il ricorrente, violando quanto previsto nella direttiva ministeriale 5000/2007 del 9/3/2007”, dove si chiarisce che, in caso di prognosi medica comportante un’assenza continuativa del militare, superiore a 90 giorni (nella specie, periodo di convalescenza dal -OMISSIS-), il Comando di appartenenza deve predisporre la richiesta d’accertamento sanitario alla competente C.M.O., almeno venti giorni prima della scadenza del detto periodo d’assenza continuativa. Nella specie, il termine che l’Amministrazione era tenuta a rispettare, era scaduto l’8.12.2012, sicché la richiesta d’accertamenti sanitari del -OMISSIS- era “tardiva e difforme dalla previsione della direttiva”, e “da tale ingiustificato ritardo, nella sottoposizione del ricorrente ad accertamenti sanitari”, era derivato un consistente incremento del periodo d’aspettativa per infermità (-OMISSIS-), con la conseguenza che “tale ritardo – in quanto imputabile esclusivamente all’amministrazione, che non aveva rispettato le direttive emanate in materia” – comportava che di tale periodo non si dovesse tenere conto, ai fini del calcolo del periodo di aspettativa.

Inoltre, il ricorrente si doleva “dell’illogicità manifesta della determinazione dell’Amministrazione” d’inviarlo per la prima volta alla C.M.O., anche dopo il decorso di un lungo periodo (731 d’assenza per malattia ed -OMISSIS-in pendenza di riconoscimento della causa di servizio), senza che, prima di allora, l’organo tecnico sanitario, a ciò istituzionalmente preposto, avesse potuto espletare le verifiche e gli accertamenti sanitari di competenza (il primo accertamento era del -OMISSIS-), in quanto tale interpretazione si poneva in contrasto con la lettera e con la ratio dell’art. 905 del D. Lgs. n. 66 del 2010, ove si stabilisce che: “Nei casi di aspettativa per infermità si provvede tempestivamente agli accertamenti sanitari”;
ne derivava “l’illegittimità del provvedimento impugnato, nella parte in cui computa, per intero, i fini del calcolo del periodo di aspettativa per malattia del ricorrente, anche i detti gg. -OMISSIS- -OMISSIS-), in quanto ingiustificato e imputabile unicamente all’Amministrazione”.

Il ricorrente concludeva, pertanto, per l’accoglimento del ricorso, come da epigrafe, con vittoria di spese e competenze di lite e rimborso del contributo unificato.

Si costituiva in giudizio il Ministero della Difesa, con memoria di stile.

Nell’imminenza della discussione, dopo il deposito di documentazione, nell’interesse del ricorrente, il Ministero produceva memoria difensiva, in cui difendeva la legittimità del disposto recupero, fondato sull’art. 39, co. 4, d. P. R. 51 del 2009 che prevede, in caso di mancato riconoscimento dell’infermità da causa di servizio, la ripetibilità delle somme corrisposte nella misura del 50% dal 13° al 18° mese di aspettativa e del 100% oltre il 18° mese;
non essendo stata riconosciuta, nel caso di specie, la dipendenza da causa di servizio dell’infermità che aveva dato luogo all’aspettativa -circostanza incontestata – ne derivava il carattere vincolato del recupero delle somme, corrisposte in più, attesa l’insussistenza di “alcun limite temporale all’attività di recupero, limite operante nella diversa ipotesi di cui al precedente co. 3, ossia per l’ipotesi di collocamento in aspettativa di personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale”. Quanto alla domanda, azionata in via subordinata, volta all’accertamento del diritto al ricalcolo del periodo di aspettativa, l’Avvocatura Erariale ne eccepiva la tardività, dovendo tale censura essere eventualmente sollevata, mediante impugnazione, nei termini di legge, del provvedimento di collocamento in aspettativa, adottato dalla Legione -OMISSIS-, allorché il ricorrente era già stato posto in congedo (dal -OMISSIS-), “tanto più che in detto provvedimento viene espressamente indicata la possibilità di dar luogo al recupero, ai sensi dell’art. 39, co. 4, del d. P. R. 51/2009”.

La difesa del Ministero citava giurisprudenza, a sostegno della propria tesi.

Il ricorrente – con successivo scritto difensivo – replicava alle avverse argomentazioni, con il conforto d’altra giurisprudenza.

All’udienza pubblica del 19.04.2022, il gravame era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il presente giudizio, com’è fatto palese dalla narrativa che precede, e come risulta dal provvedimento gravato, letto in correlazione alla comunicazione d’avvio del procedimento di recupero, nei confronti del ricorrente, degli emolumenti stipendiali specificati in epigrafe, s’incentra sull’interpretazione dell’art. 39, commi 3 e 4, del d. P. R. 16.04.2009, n. 51 (“Recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare, integrativo del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006-2007”), pubblicato nella Gazz. Uff. 25 maggio 2009, n. 119, S. O., i quali commi 3 e 4 recitano:

“3. Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l'-OMISSIS-sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o dell'infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa Amministrazione o in altre amministrazioni, previste dall'articolo 14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo.

4. A decorrere dall'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, fermi restando i limiti previsti dalle norme sullo stato giuridico per il personale militare e fatte salve le disposizioni di maggior favore, al personale collocato in -OMISSIS-in attesa della pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa”.

La questione è stata oggetto di discordanti pronunce in sede giurisdizionale amministrativa, le più recenti delle quali, tuttavia, confermano la tesi, esposta in ricorso (nella sua prima censura, come in narrativa riportata).

Ci si riferisce alla sentenza del T. A. R. Trentino – Alto Adige, Bolzano, Sez. I, 9/12/2020, n. 330, che in motivazione afferma:

“(…) 2. Con il secondo motivo il ricorrente afferma di essere stato giudicato permanentemente non idoneo al servizio in data 3 ottobre 2014, mentre la decisione sulla causa di servizio sarebbe pervenuta solo in data 10 aprile 2018, vale a dire quasi quattro anni dopo la data di collocamento in aspettativa.

Alla luce del lasso temporale intercorso, ben superiore ai 24 mesi dalla data di collocamento in aspettativa indicati dall'art. 30, comma 3, del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170 come eccezione alla regola generale della restituzione delle somme percepite in eccesso, l'Amministrazione convenuta non avrebbe potuto dar corso alla ripetizione del 50% delle mensilità maturate nel periodo dal 23 giugno 2014 al 2 ottobre 2014.

All'Amministrazione sarebbe stata preclusa la ripetizione delle somme pagate in eccesso rispetto al dovuto per un importo totale di euro 4.287,96, essendo il diniego di riconoscimento della dipendenza delle infermità da causa di servizio intervenuto oltre i 24 mesi dal momento in cui il ricorrente è stato collocato in aspettativa.

Il motivo è fondato.

Va anzitutto chiarito che la norma applicabile ratione temporis alla fattispecie non è l'art. 30, comma 3, del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170 ("Recepimento dell'accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare - quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007"), erroneamente richiamato dal ricorrente, bensì l'art. 39 del successivo D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51 ("Recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare, integrativo del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006-2007"), correttamente indicato dall'Amministrazione nella comunicazione di avvio del procedimento del 18 novembre 2019 (cfr. doc. 15 dell'Amministrazione).

L'art. 39 del D.P.R. n. 51 del 2009 ("Licenze straordinarie e aspettativa"), ai commi 3 e 4, così recita:

"3. Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l'-OMISSIS-sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o dell'infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa Amministrazione o in altre amministrazioni, previste dall'articolo 14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo.

4. A decorrere dall'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, fermi restando i limiti previsti dalle norme sullo stato giuridico per il personale militare e fatte salve le disposizioni di maggior favore, al personale collocato in -OMISSIS-in attesa della pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa".

Il comma 3 del citato art. 39 del D.P.R. n. 51 del 2009 disciplina la fattispecie - diversa da quella in esame - del personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio "in modo parziale", collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità, e stabilisce, tra l'altro, che non si debba dare luogo alla ripetizione della metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa quando il riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa.

Il successivo comma 4 disciplina invece la fattispecie - come quella sub iudice - del personale giudicato non idoneo permanentemente al servizio "in modo assoluto", collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità, e prescrive che nel caso in cui non sia riconosciuta la dipendenza da causa di servizio, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. La disposizione nulla dice invece, in questo caso, in ordine alla non ripetibilità delle somme erogate se la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa, come è pacificamente avvenuto nel caso in esame.

Ciò chiarito, osserva il Collegio che il rapporto di lavoro delle Forze di Polizia (che non è stato oggetto di privatizzazione, ai sensi dell'art. 3 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ed è rimasto disciplinato dal proprio ordinamento) è regolamentato da accordi sindacali, che vengono recepiti in decreti del Presidente della Repubblica (cfr. artt. 1 e 2 del D. Lgs. 12 maggio 1995, n. 195)

Il sopra citato D.P.R. n. 51 del 2009 è dunque un atto di recepimento di un accordo sindacale, avente natura regolamentare.

È noto che, il controllo di costituzionalità sugli atti non aventi forza di legge in generale, e sui regolamenti in particolare, è di tipo diffuso, essendo riservato quello accentrato della Corte costituzionale ex articolo 134 Cost. agli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 254 del 25.11.2016).

Spetta quindi al giudice adito la verifica della conformità alla Costituzione del D.P.R. n. 51 del 2009, non nell'ambito di un'azione di annullamento dell'atto regolamentare - qui non proposta -, bensì nell'esercizio dei poteri di disapplicazione dell'atto di normazione secondaria, ove ritenuto in contrasto con la fonte di rango superiore, ovvero di interpretazione costituzionalmente orientata dello stesso, in funzione della decisione sulla domanda caducatoria del provvedimento applicativo impugnato (cfr., ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 febbraio 2016, n. 475).

Ad avviso del Collegio la situazione del personale di cui al comma 3 del citato art. 39 del D.P.R. n. 51 del 2009 e quella del personale di cui al successivo comma 4, è del tutto omogenea rispetto al caso di riconoscimento della causa di servizio intervenuto oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa e si pone pertanto in contrasto con l'art. 3 della Costituzione.

Invero, non può considerarsi conforme alla Costituzione una lettura delle due disposizioni in base alla quale la ripetizione delle somme - indebitamente erogate al dipendente collocato in aspettativa, in attesa della decisione sulla domanda di dipendenza da causa di servizio delle infermità sofferte - sia diversa a seconda che lo stesso dipendente sia giudicato parzialmente ovvero totalmente non idoneo al servizio.

Di recente il TAR Lombardia, decidendo proprio il caso - come quello in esame - di un dipendente giudicato non idoneo al servizio d'istituto in modo assoluto, la cui pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio era intervenuta oltre i 24 mesi dalla data del collocamento in aspettativa, ha affermato quanto segue: "Il principio costituzionale di uguaglianza impone, infatti, che situazioni omogenee ricevano il medesimo trattamento (cfr., Corte costituzionale, sentenze n. 108/2011, n. 223/2012): il che, nel caso di specie, significa che anche per il dipendente giudicato totalmente inidoneo al servizio operi il limite temporale dei 24 mesi per la ripetizione delle somme indebitamente percepite.

E che si tratti di situazioni omogenee non è dato dubitare, trattandosi pur sempre di erogazioni di denaro pubblico non dovute nell'ambito di un rapporto di servizio sul quale ha inciso un evento esterno alla volontà del dipendente, vale a dire la malattia che impedisce al dipendente di rendere la prestazione lavorativa per la quale era stato assunto.

D'altro canto, a voler ragionare diversamente, si finirebbe per assoggettare al regime deteriore proprio colui che, per effetto dell'infermità, vede totalmente compromessa la propria capacità lavorativa e conseguentemente reddituale, e che dunque maggiormente avrebbe necessità di essere sostenuto dallo Stato in ossequio al principio di solidarietà sociale. Sicché, ancora una volta l'articolo 39 D.P.R. n. 51 del 2009 risulterebbe contrastare con l'articolo 3 della Costituzione, sotto il profilo della irragionevolezza" (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 4 giugno 2020, n. 431).

Condividendo il suddetto orientamento giurisprudenziale, il Collegio ritiene che una lettura costituzionalmente orientata delle citate disposizioni debba portare alla conclusione che il comma 4 dell'art. 39 del D.P.R. n. 51 del 2009, nel punto in cui per il dipendente giudicato totalmente inidoneo al servizio, fa salve "le disposizioni di maggior favore", si riferisca anche alla previsione di cui al comma 3 dello stesso articolo, il quale stabilisce che: "Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa".

Alla luce delle espresse considerazioni, tenuto conto che il termine dei 24 mesi nel caso di specie è stato pacificamente superato, l'impugnato atto di ripetizione delle somme erogate al ricorrente deve considerarsi illegittimo. Il ricorso quindi va accolto, con conseguente annullamento dell'atto impugnato”.

Il Collegio condivide, e fa propria, la “lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in esame”, operata, in primis, da T.A.R. Lombardia – Brescia, n. 431/2020 del 4.06.2020 e ribadita nella citata pronuncia del T. A. R. Trentino – Alto Adige, Bolzano, n. 330/2020 del 9.12.2020, la quale “impone di ritenere che il comma 4 dell’articolo 39 del D.P.R. n. 51/2009, laddove per il dipendente giudicato totalmente inidoneo al servizio fa salve «le disposizioni di maggior favore», si riferisca (anche) alla previsione del comma 3 del medesimo articolo in virtù della quale «Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa».

Le contrarie argomentazioni espresse dalla difesa dell’Amministrazione, sostanzialmente patrocinanti una lettura testuale – e non costituzionalmente orientata – delle disposizioni regolamentari de quibus, s’ancorano, a livello di ratio delle medesime, nella tesi, tra le altre espressa da C. di S., Sez. IV, n. 379 del 27.01.2014, secondo cui (in parte motiva): “(…) Nel caso di recupero da parte dell'amministrazione di somme erroneamente corrisposte, né l'affidamento del percipiente, né il decorso del tempo sono di ostacolo all'esercizio del diritto dovere di ripetere le somme, essendo il recupero un atto dovuto, privo di valenza provvedimentale, da adottarsi con il solo dovere di osservare modalità non eccessivamente onerose per il soggetto colpito (Cons. St. Sez. IV, 8.6.2009, n. 3516;
Sez. V, 30.9.2013, n. 4849). Ne discende che l'amministrazione non è tenuta a fornire una specifica motivazione né sulle ragioni del recupero, né sulla sussistenza delle condizioni previste dall'art. 21 nonies (interesse pubblico, interesse dei destinatari e dei controinteressati, termine ragionevole) per l'esercizio del potere di autotutela amministrativa, dato che il danno prodotto all'amministrazione dalla corresponsione di un beneficio economico senza titolo, con vantaggio ingiustificato per il destinatario, fa sorgere un interesse pubblico in re ipsa al recupero delle somme, nonché un obbligo ex lege rispetto al quale il decorso del tempo non assume rilevanza”.

Si tratta, peraltro, di argomentazioni, che nulla tolgono alla validità dell’approccio ermeneutico più recente, ed al quale il Tribunale ritiene di doversi conformare, giacché, nella specie, non si tratta di riconoscere valore, in sé e per sé, all’affidamento incolpevole, sorto nel percipiente, e/o al decorso del tempo, bensì di prendere atto, piuttosto, che il comma 4 dell’art. 39 d. P. R. 51/2009, nella parte in cui fa salve “le disposizioni di maggior favore”, si riferisce all’irripetibilità degli emolumenti già corrisposti, di cui al precedente comma 3 dell’art. 39 cit., “qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa”, com’è avvenuto nella specie (“l’-OMISSIS-ha decretato per il non riconoscimento della causa di servizio, e dunque ben oltre i 24 mesi riconosciuti come limite massimo per disporre il recupero dal DPR n. 51/2009”).

Il Tribunale ritiene – aderendo all’interpretazione di maggior favore per il ricorrente, di cui alle riferite sentenze del giudice amministrativo di prime cure – che non sia ravvisabile alcuna ragione giustificatrice che consenta di distinguere, in modo logico, tra la disciplina applicabile al caso in esame, a seconda che si tratti di “personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale” (comma 3 dell’art. 39 cit.), ovvero del personale giudicato non idoneo permanentemente al servizio "in modo assoluto", collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità (comma 4 dell’art. 39 cit.), come nella specie.

Se è vero, infatti, che: “In presenza di situazioni eterogenee non può essere invocato il principio di eguaglianza che postula invero l'omogeneità delle posizioni giuridiche messe a confronto;
d'altra parte se è vero che l'art. 3, cost. vieta al legislatore di dettare norme discriminatorie, è altrettanto vero che la medesima disposizione non impone che situazioni, seppure analoghe, debbano necessariamente essere sottoposte ad identico trattamento normativo, atteso che rientra nell'ambito della discrezionalità legislativa l'adozione di discipline diverse, purché non irragionevolmente discriminatorie” (Consiglio di Stato, sez. IV, 24/02/2004, n. 714), è altrettanto vero che proprio questo è il caso che si verifica nella specie, posto che il trattamento differenziato, che si vorrebbe applicare al caso del ricorrente, giudicato inidoneo permanentemente al servizio, rispetto al personale “giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale”, determinerebbe, all’evidenza, una irragionevole discriminazione di situazioni, che si presentano, viceversa, del tutto sovrapponibili, quanto agli effetti che ne derivano.

Conformemente alle superiori considerazioni, il provvedimento impugnato va quindi annullato, in accoglimento della prima censura esposta in ricorso, restando in tale decisione assorbite le ulteriori doglianze, ivi sollevate (e, con esse, la domanda, subordinata, dell’accertamento “del diritto del ricorrente al ricalcolo del periodo d’aspettativa (effettuato per intero) -OMISSIS-”);
essendo d’altronde connaturato ai principi che l’annullamento del provvedimento medesimo, comporta, in chiave conformativa, in aderenza ai dettami della presente pronuncia, la restituzione, in favore del ricorrente, delle somme di cui l’Amministrazione ha richiesto ed ottenuto illegittimamente la restituzione, per effetto del medesimo provvedimento, oltre interessi legali, dalla data delle singole trattenute e fino al soddisfo (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 14/10/1999, n. 518: “In merito alla ripetizione di indebito oggettivo di un pubblico dipendente verso l'amministrazione si impiega il concetto secondo il cui al "solvens" competono gli interessi legali sull'importo che si deve restituire, i quali, secondo il loro genere accessori, seguono la condizione dell'indebito oggettivo e si estinguono nel termine decennale”).

Le spese di lite, per la peculiarità della specie, meritano peraltro d’essere eccezionalmente compensate tra le parti, fermo restando ovviamente il rimborso del contributo unificato versato, in favore del ricorrente, ed a carico del Ministero resistente.