N. 01519/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01320/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1320 del 2015, proposto da:
G F, rappresentato e difeso dagli avv. G P, C P, Vincenzo Arno', D S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vincenzo Arno' in Catanzaro, Via C. Lidonnici N.39;

contro

Comune di Acri, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

Branca L C &
C. Sas, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall'avv. A G, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, Via Vittorio Veneto, 48;

per l'annullamento

a) dell’ordinanza di sospensione lavori di costruzione distributore carburanti prot.n.8872 del 20.05.2015, con la quale il responsabile del Settore intima al ricorrente l’immediata sospensione dei lavori di costruzione dell’impianto di distribuzione carburanti sito in Acri notificato in data 21 maggio 2015;
b) di ogni altro atto presupposto conseguente e/o comunque connesso a quello in questa sede gravato e specificamente, ove occorra, l’atto del 15.5.2015 prot.n.8537 del Comune di Acri;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Branca L C &
C. Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 la dott.ssa G A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ferraro Giuseppe, titolare dell’omonima ditta individuale, con il ricorso in epigrafe, ha esposto che:

- in data 19 luglio 2012, presentava richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un impianto di distribuzione carburanti per autotrazione, ottenendo, a seguito dell’acquisizione dei pareri necessari, in data 23 aprile 2013, il permesso di costruire n.2569;

- ancor prima del rilascio del detto permesso, presentava s.c.i.a. volta al “ riporto del terreno vegetale sul terreno di proprietà e spianamento con mezzo meccanico e sistemazione della scarpata del piazzale mediante la semina di erba e graminacei ” e con tale s.c.i.a. “ veniva anticipato quanto già previsto nella richiesta stessa del permesso di costruire in ordine al livellamento della lieve pendenza del terreno ”;

- i lavori della s.c.i.a. venivano completati in data 14 ottobre 2014 e in data 21 novembre 2014 venivano iniziati i lavori di cui al progetto assentito con permesso di costruire;

- la società Branca L C &
C., titolare anch’essa di un impianto di distribuzione carburanti, presentava istanza al Comune al fine di sollecitare quest’ultimo nell’esercizio del potere di autotutela e, essendo tale istanza rimasta inevasa, presentava ricorso a questo T.A.R. (r.g. n.451/2015);

- con ordinanza n.192/2015 questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare, facendo obbligo al Comune di Acri di pronunciarsi sull’istanza della società Branca, fissando per la trattazione del merito l’udienza pubblica del giugno 2016;

- il Comune, dapprima, con atto del 15 maggio 2015 prot. n.9537, avviava il procedimento di verifica della legittimità del permesso di costruire in questione stimolando il contraddittorio ai sensi dell’art.241/1990 e, successivamente, senza nemmeno attendere la memoria partecipativa, asseritamente in esecuzione della detta ordinanza, emetteva l’ordinanza di sospensione dei lavori di costruzione del distributore carburanti nei confronti dell’odierno ricorrente fino alla data di trattazione di merito del ricorso n.451/2015 (giugno 2016).

Avverso tale ultimo atto parte ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

I. Violazione dell’art.3 della Legge n.241/90;
II. Eccesso di potere per difetto di motivazione, motivazione erronea, perplessa ed apparente. Motivazione generica;
III. Eccesso di potere per illogicità e per sviamento della causa tipica : il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto carente di motivazione, essendo stato adottato dal Comune solo in asserito adempimento dell’ordinanza cautelare n.192/2015, senza indicare l’interesse pubblico sotteso.

IV. Violazione dell’art.27, comma 3, d.p.r. 380/2001. V. Violazione dell’art.12 del d.p.r. 380/2001. VI. Eccesso di potere per illogicità e difetto di istruttoria : a) il provvedimento di sospensione impugnato sarebbe illegittimo in quanto difforme dal paradigma legislativo di cui all’art.27 d.P.R. n.380/2001, determinando una non consentita compressione dello ius aedificandi a tempo indeterminato;
b) il provvedimento sarebbe illegittimo anche per violazione dell’art.12 d..P.R. n.380/2001, a mente del quale in materia edilizia eventuali sospensioni relative alla domanda del permesso di costruire possono essere adottate solo in caso di contrasto con gli strumenti adottati;

VII. Violazione dell’art.2 e 21 quater della legge 241/1990;
VIII. Violazione dell’art.97 della Costituzione per il mancato rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento. Violazione del principio di certezza del diritto, speditezza, continuità della funzione pubblica e dell’azione amministrativa e tipicità degli atti amministrativi. Violazione del principio del contraddittorio e del procedimento amministrativo;
IX. Eccesso di potere per difetto di istruttoria: a) non si evincerebbero nell’impugnato atto le gravi ed eventuali violazioni di legge per le quali il permesso di costruire dovrebbe ritenersi viziato, essendo disposto solo in forza dell’ordinanza cautelare del T.A.R.;
b) non vi sarebbe certezza sul termine finale;
c) vi sarebbe contrasto con il principio di tipicità degli atti amministrativi;
d) mancherebbe un’istruttoria di secondo grado tale da giustificare la sospensione del permesso a costruire;
e) il procedimento di autotutela non si sarebbe concluso e l’atto impugnato sarebbe stato adottato in violazione dell’art.2 L.n.241/90;

X. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ;
XI. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà : tali vizi inficerebbero il provvedimento impugnato, non essendo emersi ulteriori elementi oggettivi tali da determinare una diversa valutazione della situazione di fatto rispetto a quella presente al momento del rilascio del permesso di costruire;

XII. Violazione delle norme sull’ordinamento degli enti locali in relazione ai poteri del dirigente e/o del responsabile di settore (artt.50 e 107 del D.Lgs. n.267/2000 ): non rientrerebbe nei poteri conferiti dalla legge al dirigente/responsabile quello di ordinare all’Ente da cui dipende la sospensione degli atti amministrativi;

XIII. Nullità dell’atto impugnato: quest’ultimo sarebbe stato emanato in elusione dell’ordinanza del T.A.R.

2. Si è costituita la controinteressata società Branca L C e C. s.a.s., deducendo l’inammissibilità della domanda cautelare e comunque l’infondatezza del ricorso.

3. Alla camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2015, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare proposta, le parti hanno prodotto l’ordinanza del Consiglio di Stato con cui è stato respinto l’appello cautelare proposto avverso la citata ordinanza cautelare di questo T.A.R. n.192/2015 per carenza di danno;
all’esito della camera di consiglio, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare proposta “ nei limiti in cui l’ordinanza di sospensione non argina i suoi effetti ai termini previsti dalla legge per la conclusione dell’avviato procedimento ”.

4. Alla pubblica udienza del giorno 8 giugno 2016 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Il provvedimento gravato con il presente ricorso ha sospeso “ gli atti amministrativi adottati relativamente al permesso di costruire ” in questione nonchè i lavori di costruzione dell’impianto di distribuzione carburanti in corso di costruzione, in dichiarata ottemperanza dell’ordinanza cautelare di questo T.A.R. n.192/2015 fino alla data del 30 giugno 2016, fissata dal T.A.R. per la trattazione del merito del ricorso R.G. n.451 del 2015 proposto dalla società odierna controinteressata.

Il provvedimento, inoltre, pur dando atto che la citata ordinanza cautelare ha imposto alla P.A. di pronunciarsi sull’istanza di parte ricorrente prot. 2121 del 09 febbraio 2015, “ ritiene doveroso attendere il pronunciamento del T.A.R. Calabria nel merito …”.

1.1. Parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato per plurimi motivi e, “ per completezza difensiva ”, la nullità dello stesso in quanto emanato in ritenuta elusione dell’ordinanza del T.A.R.

1.2. L’eccezione di nullità per violazione o elusione del giudicato va respinta.

Infatti, nel caso, non si era ancora formato un “ giudicato cautelare ” al momento dell’emanazione del provvedimento impugnato, dimodochè, in assenza di giudicato, si può prescindere dalla questione relativa all’applicabilità anche alle ordinanze cautelari inoppugnabili dell’art.21- septies della legge n.241 del 1990.

2. Il provvedimento impugnato è, però, illegittimo, per le ragioni di seguito esplicitate.

2.1. Parte ricorrente contesta l’assenza di motivazione nel provvedimento impugnato, il quale non specifica alcuna violazione di prescrizioni urbanistiche, limitandosi a richiamare l’ordinanza di sospensione di questo T.A.R. n.192/2015;
contesta, quindi, l’erronea valutazione dei presupposti di fatto, atteso che il T.A.R non ha ordinato al Comune di sospendere l’efficacia dell’atto, bensì solo di pronunciarsi sull’istanza di autotutela.

2.2. I motivi sono fondati.

Infatti, tutti i provvedimenti, e tra questi quelli di sospensione, ai sensi dell’art.3 della legge n.241/1990, devono essere motivati in modo esauriente, così da rendere palese al destinatario l’iter logico – giuridico seguito dall’amministrazione procedente.

Orbene, nel caso, difetta ogni riferimento ai presupposti di fatto e di diritto in base ai quali il Comune è pervenuto alla decisione di sospensione impugnata, né appare esaustivo presupposto il richiamo dell’ordinanza cautelare di questo T.A.R., con la quale si ordinava all’amministrazione resistente di attivare il potere di autotutela a seguito dell’istanza dell’odierna controinteressata volta alla verifica della legittimità degli atti adottati e si poneva in capo all’amministrazione un obbligo di pronuncia sulla detta istanza.

Peraltro, proprio in ottemperanza alla citata ordinanza, in un primo momento, con la nota prot. n.8537 del 15 maggio 2015, il Comune di Acri aveva avviato il procedimento amministrativo di verifica, riservandosi l’adozione di ogni eventuale provvedimento all’esito dell’istruttoria, per poi, successivamente e senza congrua ed esaustiva motivazione, adottare l’impugnato provvedimento.

3. La società ricorrente lamenta, inoltre, la violazione dell'art. 27, comma terzo, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, in quanto l’ordinanza di sospensione è stata adottata in data 20 maggio 2015 e la sospensione dei lavori è stata disposta sino al 30 giugno 2016, pertanto, in assenza di un provvedimento definitivo adottato dal Comune nel termine di 45 giorni e del notevole lasso di tempo della sospensione, si appaleserebbe una compressione dello ius aedificandi , sospeso di fatto sine die , senza alcuna motivazione urbanistica.

Si duole, altresì, della violazione dell’art.12 del d.P.R. n.380/2001, a mente del quale eventuali sospensioni relative alla domanda del permesso di costruire possono essere adottate solo in caso di contrasto dell’intervento oggetto del permesso di costruire agli strumenti urbanistici adottati.

3.1. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni logico-giuridiche, sono infondati.

La recente giurisprudenza (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 27 maggio 2015, n.824;
Tar Basilicata, 4 settembre 2007, n. 518) ha affrontato la questione della sospendibilità dei titoli edilizi, affermando che « dopo l'8.3.2005, cioè dopo l'entrata in vigore dell'art. 21-quater, comma 2, L. n. 241/1990 (introdotto dall'art. 14 L. n. 15/2005), il quale istituisce in via generale il provvedimento di sospensione di efficacia dei provvedimenti amministrativi, non può più trovare applicazione l'orientamento giurisprudenziale, secondo cui:

1) l'istituto della sospensione dell'efficacia del permesso di costruire, già rilasciato, non era previsto dall'ordinamento giuridico, per cui il permesso di costruire già rilasciato poteva essere privato di efficacia soltanto mediante l'esercizio del potere di autotutela;

2) tenuto conto del principio di tipicità degli atti amministrativi, non era possibile applicare analogicamente l'art. 27, comma 3, DPR n. 380/2001, il quale prevedeva il potere di sospensione dei lavori edili soltanto nel caso di abusi edilizi, cioè di lavori in assenza o in difformità dal prescritto titolo edificatorio ».

Le stesse argomentazioni valgono per la sospensione dei lavori.

Pertanto, la sospensione dei titoli edilizi e dei lavori assentiti è, comunque, oggi legittimata, come misura cautelare, dall’art.21- quater della legge n.241/1990.

4. Quanto alle considerazioni più specificamente attinenti al potere di sospensione, le stesse sono fondate.

Si ricorda che l'art. 21- quater della legge n. 241/1990 ha introdotto nell'ordinamento il generale potere (di natura cautelare e non sanzionatoria) di sospensione in via amministrativa, disponendo che « l'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze ».

Pertanto, se è vero che, come anticipato con l’ordinanza cautelare di questo Collegio n.426/2015, detto articolo ha introdotto nell’ordinamento il generale potere (di natura cautelativa e non sanzionatoria) di sospendere in via amministrativa l’efficacia di un provvedimento “ per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario ”, consentendo per tal via la sospensione in via cautelativa anche del permesso di costruire in assenza di disposizioni della vigente disciplina urbanistico-edilizia che la prevedano, è pur vero che la sospensione deve essere legata al tempo strettamente necessario, non essendo possibile che essa avvenga sine die o venga subordinata, come nel caso, all’esito del giudizio di merito.

Infatti, la tipicità del potere di sospensione degli atti, ai sensi dell’art. 21- quater L. n.241 del 1990, è presidiata dalla necessaria sussistenza di precise condizioni, prima fra tutte l’espressa individuazione del termine di sospensione “ per il tempo strettamente necessario ” (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 1 ottobre 2010, n.8154).

Nel caso, pertanto, il detto potere risulta essere stato esercitato illegittimamente, in quanto la sospensione del permesso di costruire e dei relativi lavori è stata subordinata ad un termine (il 30 giugno 2016) legato alla definizione di un giudizio e non a quello strettamente necessario per la definizione del procedimento amministrativo di autotutela che l’amministrazione comunale aveva pur avviato, con conseguente violazione delle esigenze di certezza della posizione giuridica della parte.

Ne consegue la non corretta applicazione della norma predetta, oltrechè la violazione del dovere di concludere il procedimento, sancito dall’art.2 della legge n.241 del 1990, riconducibile all’art.97 Cost.

5. Infondata è, poi, la contestazione relativa alla violazione delle norme sull’ordinamento degli enti locali in relazione ai poteri del dirigente e/o responsabile di settore, in quanto, al di là della terminologia adottata nel provvedimento impugnato, è chiaro l’intendimento del soggetto dotato di funzioni dirigenziali e gestionali di sospendere atti gestionali, sia pure per le contestate motivazioni.

6. Conclusivamente, il ricorso, negli anzidetti termini, è fondato, con assorbimento delle ulteriori doglianze oltre quelle sin qui esaminate.

7. Le spese, in considerazione della obiettiva peculiarità della fattispecie, possono essere, in via d’eccezione, compensate tra le parti.