N. 00425/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00207/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2012, proposto da:
Marsh Spa e Broker Italia Srl, rappresentate e difese dagli avv. S S, P D G, e G G, con domicilio eletto presso Pietro Maria Di Giovanni in Pescara, via Conte di Ruvo 153;

contro

Asl 105 - Pescara, rappresentata e difesa dall'avv. T M, con domicilio eletto presso il proprio difensore in Pescara, via Misticoni, 7;

nei confronti di

- Mediass Gpa Spa, Gbs Spa e Gpa Spa, rappresentate e difese dagli avv. M R e Manuel De Monte, con domicilio eletto presso M R in Pescara, via delle Caserme, 85;
- Regione Abruzzo, non costituita in giudizio;

per ottenere

- l’annullamento della deliberazione 4 aprile 2012, n. 362, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore del costituendo r.t.i tra le società Mediass s.p.a., GBS s.p.a. e GPA s.p.a. della gara indetta per la fornitura del servizio di brokeraggio assicurativo;
nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui gli atti di indizione della gara, l’atto di nomina della Commissione di gara ed i verbali di detta Commissione;

- la condanna dell’Amministrazione intimata ad aggiudicare l’appalto alla parte ricorrente ed al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 105 - Pescara e di Mediass e Gpa Spa;

Viste l’ordinanza collegiale istruttoria 11 giugno 2012, n. 270, e la documentazione esibita in adempimento della medesima;

Vista l’ordinanza collegiale cautelare 5 luglio 2012, n. 131, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 il dott. M E e uditi gli avv.ti S S e P D G per la parte ricorrente, l'avv. T M per la ASL resistente e gli avv.ti Manuel De Monte e M R per le società controinteressate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara con deliberazione 29 ottobre 2010, n. 1138, ha indetto una gara per la fornitura del servizio di brokeraggio assicurativo da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa in base ai criteri indicati nel capitolato. A tale gara ha partecipato l’a.t.i. costituita tra le società Marsh s.p.a. e Broker Italia s.p.a., che è stata collocata con punti 63,75 al secondo posto della graduatoria redatta dalla Commissione di gara. Con deliberazione 4 aprile 2012, n. 362, il predetto Direttore Generale ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara a favore della costituendo r.t.i tra le società Mediass s.p.a., GBS s.p.a. e GPA s.p.a., al quale erano stati attribuiti punti 66,25.

Con il ricorso in esame la società Marsh, nella qualità di capogruppo del predetto r.t.i., è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tale atto deliberativo, deducendo le seguenti censure:

1) (in via principale) che relativamente ai “servizi accessori e complementari al servizio oggetto dell’appalto” (art. 3, lett. B.1) illegittimamente era stato attribuito un punteggio superiore alla vincitrice della gara (punti 10) rispetto alla parte ricorrente (punti 7,5);

2) che non era stata effettuata la valutazione dell’anomalia dell’offerta della vincitrice della gara;

3) che non era stato verificato il possesso da parte della Mediass del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, lett. f), del codice dei contratti pubblici, particolarmente neccesario in quanto la giurisprudenza amministrativa con molteplici decisioni aveva accertato la malafede della stessa nella esecuzione delle prestazioni da questa effettuate;

4) che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche era stata effettuata in seduta riservata.

Ha, infine, anche chiesto la condanna dell’Amministrazione intimata ad aggiudicare l’appalto alla parte ricorrente ed al risarcimento dei danni.

Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memorie depositate il 30 maggio, il 5 luglio ed il 25 settembre e con memoria di replica depositata il 28 settembre 2012. In particolare, con la memoria depositata il 5 luglio, precedentemente notificata anche alle altri parti, ha anche evidenziato (a pag. 34) che il raggruppamento vincitore della gara aveva previsto, tra i servizi migliorativi, che la formazione del personale della USL sarebbe stata effettuata da una società esterna (la Nomos srl), ma nel contempo aveva dichiarato di non voler effettuare alcun tipo di subappalto.

L’Azienda Sanitaria Locale di Pescara si è costituita in giudizio e con memorie depositate il 5 ed il 20 giugno ed il 25 settembre 2012 e con memoria di replica depositata il 29 settembre 2012 ha pregiudizialmente eccepito la mancata impugnativa del bando e del disciplinare di gara e della deliberazione 2 luglio 2012, n. 708, di conferma della impugnata aggiudicazione della gara (che renderebbe il ricorso improcedibile), nonché l’inammissibilità del ricorso perché volto a contestare la discrezionalità tecnica della Commissione di gara;
nel merito, ha poi diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Si è anche costituita in giudizio la società Mediass s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con le società GBS s.p.a. e GPA s.p.a., che con memorie depositate il 5 ed il 25 settembre e con memoria di replica depositata il 29 settembre 2012, ha anch’essa difeso la legittimità degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.

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DIRITTO

Il ricorso in esame - come sopra esposto - è diretto avverso la deliberazione 4 aprile 2012, n. 362, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore del costituendo r.t.i tra le società Mediass s.p.a., GBS s.p.a. e GPA s.p.a. della gara indetta per la fornitura del servizio di brokeraggio assicurativo.

Poiché con il secondo motivo di gravame la parte ricorrente si era, tra l’altro, lamentata del fatto che non era stata effettuata la valutazione dell’anomalia dell’offerta della vincitrice della gara, il Direttore Generale dell’Azienda con deliberazione 4 giugno 2012, n. 573, ha disposto la sospensione dell’atto deliberativo impugnato al fine di consentire lo svolgimento di tale valutazione;
e, dopo che la Commissione tecnica, valutate le giustificazioni presentate, con verbale del 2 luglio 2012 aveva ritenuta congrua ed attendibile l’offerta presentata dal raggruppamento avente come mandataria la Mediass, lo stesso Direttore Generale, con deliberazione 2 luglio 2012, n. 708, ha così disposto:

a) ha preso atto e fatte proprie tali valutazioni della Commissione tecnica in ordine alla congruità dell’offerta;

b) ha revocato la deliberazione 4 giugno 2012, n. 573, di sospensione dell’aggiudicazione;

c) ha “confermato” l’aggiudicazione definitiva disposta con l’atto deliberativo 4 aprile 2012, n. 362, oggetto del ricorso in esame.

Tale nuovo atto dell’Azienda USL è stato versato in giudizio il 3 luglio 2012 e non è stato impugnato dall’attuale ricorrente.

Ciò posto, ritiene il Collegio che sia fondata l’eccezione di improcedibilità del gravame proposto dall’Amministrazione resistente con riferimento al fatto che l’atto sopravvenuto non era meramente confermativo, ma era stato assunto a seguito di una nuova istruttoria ed una nuova ponderazione di interessi.

Va, invero in merito ricordato che - secondo quanto costantemente chiarito dalla giurisprudenza (cfr. per tutti e da ultimo, Cons. St, sez. V, 21 ottobre 2011 n. 5653, 2 agosto 2011 n. 4557 e 2 agosto 2011 n. 4557 e sez. III, 5 dicembre 2011 n. 6393) - quando nelle more del giudizio sia emanato un nuovo provvedimento non meramente confermativo avente il medesimo o analogo contenuto di quello in origine impugnato ed incidente sulla medesima pretesa del ricorrente, viene ad integrarsi l’ipotesi della sopravvenuta carenza di interesse, posto che il ricorrente non ha più interesse a coltivare il giudizio, poiché anche se il primo provvedimento venisse annullato, nessun vantaggio deriverebbe al ricorrente medesimo, il quale risulterebbe impedito nel raggiungimento dello scopo proprio dal permanere della vigenza del secondo provvedimento.

Ed al fine di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo, e perciò non impugnabile, o di conferma in senso proprio la stessa giurisprudenza ha chiarito che occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno a seguito di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi, non potendosi considerare meramente confermativo rispetto ad uno precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco ed un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dar luogo ad un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dar vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Di conseguenza, l’atto successivo deve ritenersi quale meramente confermativo (c.d. conferma impropria) quando l’Amministrazione, nel riesaminare la legittimità dell’atto impugnato, si sia limitata a rappresentare l’esistenza del suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Ciò posto, ritiene il Collegio che la deliberazione 2 luglio 2012, n. 708, non possa ritenersi “meramente confermativa” dell’atto impugnato, in quanto la “confermata” aggiudicazione della gara alla controinteressata è stata assunta a conclusione di una nuova istruttoria, compiuta previa la disamina delle nuove prospettazioni della parte interessata (che aveva lamentata la mancata valutazione della congruità delle offerte) e come tale innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, sì da rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento.

Né può, infine, ritenersi che il richiesto annullamento dell’atto deliberativo impugnato sia in ogni caso in grado provocare una automatica caducazione anche dell’atto successivamente assunto dall’Amministrazione, dal momento che tale atto successivo non ha carattere meramente esecutivo dell’atto impugnato, né fa parte di una sequenza procedimentale che lo pone in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente;
con la conseguenza che il richiesto annullamento dell’atto impugnato non avrebbe un effetto caducante dell’atto successivo, che pertanto avrebbe dovuto necessariamente essere impugnato (o lo potrà in futuro ove non siano ancora decorsi i termini di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici).

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere dichiarato improcedibile.

Sussistono, tuttavia, in relazione alla evidente fondatezza del secondo motivo di gravame (che ha poi determinato il predetto intervento dell’Amministrazione volto ad eliminare tale vizio denunciato), giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio;
così come va ugualmente confermata la liquidazione delle spese relativa alla fase cautelare, disposta con la predetta l’ordinanza collegiale 5 luglio 2012, n. 131, in quanto l’atto impugnato e sospeso era inficiato dal vizio denunciato.

Poiché, infine, dall’esame degli atti sembra emergere che l’Amministrazione - dopo che questo Tribunale con sentenza 14 ottobre 2010, n. 1136, confermata dal consiglio di Stato, sez. III, 13 luglio 2011, n. 4231, aveva dichiarato l’illegittimità della proroga del precedente contratto con la Mediass - aveva continuato ad erogare le provvigioni a questa non più dovute, con evidente illegittimo esborso di somme e con possibile danno erariale, dispone che copia della presente sentenza venga inviata alla Procura regionale della Corte dei Conti di L’Aquila.

Va, invero, in merito ricordato che questa Sezione con la predetta sentenza n. 1136, passata in giudicato, aveva testualmente accertato e dichiarato, ai sensi dell’art. 121 del codice del processo amministrativo, “ l’inefficacia ex tunc del contratto (ove tale contratto non sia da ritenersi nullo perché non stipulato in forma scritta), in quanto l’aggiudicazione (alla quale la proroga va equiparata) è stata disposta senza bando e fuori dai casi consentiti ”. Dopo tale sentenza l’Azienda USL di Pescara ha però continuato ad erogare alle Assicurazioni gli stessi premi, senza detrarre le provvigioni che queste, a loro volta, avrebbero dovuto poi corrispondere al broker illegittimamente prorogato (cioè alla società Mediass).

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