Pubblicato il 29/01/2024

N. 00317/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00263/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 263 del 2019, proposto da
Global Service Optimal società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G R, V A, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

contro

Comune di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato R S, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

per la condanna

del Comune di Agrigento al risarcimento del danno subito dalla società ricorrente per effetto dell’esercizio dell’attività amministrativa da parte dell’amministrazione resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Agrigento;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 novembre 2023 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso all’esame, la Global Service Optimal soc. coop. ha chiesto il risarcimento dei danni derivanti dalla nota prot. n. 90118 del 14 novembre 2016, con cui il Comune di Agrigento ha rigettato la richiesta di presa d’atto del contratto di affitto del ramo d’azienda afferente la gestione del cimitero di Piano Gatta, stipulato tra la Europa Costruzioni s.c.a.r.l. (capogruppo dell’ATI costituita con il C.E.R.-Consorzio Emiliano Romagnolo e concessionaria dei lavori di costruzione e gestione del nuovo cimitero comunale di Agrigento) e la Global Service Optimal soc. coop. (di seguito, Global Service).

Le ragioni del diniego si riconducevano alla circostanza che la Global Service non possedeva in proprio la qualificazione SOA OG1 classifica VII.

Tale provvedimento, impugnato in sede giurisdizionale dall’odierna ricorrente, è stato annullato con sentenza passata in giudicato (T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1255/2018): ha ritenuto, questo Tribunale, che sulla comunicazione di affitto del ramo d’azienda si era formato il provvedimento tacito di assenso, una volta decorso il termine di 60 giorni (dalla trasmissione delle osservazioni della società ricorrente) di cui all’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006, su cui l’amministrazione sarebbe potuta intervenire solo in sede di autotutela.

Premesse tali circostanze, parte ricorrente ha sostenuto di avere subito un danno per effetto del provvedimento prot. n. 90118/2016, che ha quantificato nel 10% della differenza tra il ricavo della gestione del cimitero nel periodo antecedente alla comunicazione dell’affitto del ramo d’azienda (marzo 2016) e quello successivo, fino al mese di luglio 2018 e, segnatamente, nelle seguenti cifre:

- € 340.000 nell’anno 2016;

- € 384.000 nell’anno 2017;

- € 203.000 nell’anno 2018,

per un importo complessivo di € 927.000, importo su cui andrebbe calcolato il mancato utile di impresa, in misura pari al 10 per cento (92.700,00).

Ulteriori voci di danno consisterebbero, secondo la ricorrente:

a) nei costi delle spese generali totali, pari ad € 46.000,00;

b) nel costo dei macchinari di cantiere, pari ad € 92.000,00;

d) nelle retribuzioni, nei contributi e in tutti gli oneri relativi alla manodopera operaia (€ 302.623,00) ed agli impiegati amministrativi (€ 185.500,00);

e) negli onorari vari per prestazioni professionali, ammontanti complessivamente ad € 10.000,00;

f) nelle somme incassate dal Comune di Agrigento per la vendita di loculi negli anni 2016/2018 (€ 102.030,00).

Si è costituito per resistere al ricorso il Comune di Agrigento, che ha riferito le seguenti, ulteriori circostanze, successive alla pubblicazione della sentenza n. 1255/2018 dell’1 giugno 2018.

Con nota del giorno 1 agosto 2018, n. 60867, il Comune ha chiesto alla ricorrente, al fine di rinnovare la documentazione, le qualificazioni SOA di mandante e mandataria.

L’attestazione di qualificazione prodotta da Global Service, però, non è stata ritenuta idonea dal Comune, il quale, con nota n. 88883 del 19 novembre 2018, ha dato avvio ad un procedimento tendente alla risoluzione del contratto.

Con il provvedimento del 14 febbraio 2019 n. 12269, il Comune di Agrigento:

- ha osservato che le imprese che hanno rivestito il ruolo di mandataria dell’a.t.i. aggiudicataria (prima Europa e poi anche Global Service) sono risultate titolari della sola qualificazione SOA OG1 classifica II, mentre la mandante del raggruppamento (prima il consorzio CER e poi Consital) era in possesso del requisito della qualifica SOA OG1 classifica VII, necessario ad assumere il ruolo di mandataria;

- in considerazione di tale circostanza, ha dichiarato inefficace nei propri confronti l’a.t.i., manifestando la propria disponibilità alla prosecuzione del rapporto contrattuale con Consital.

Questo Tribunale, con sentenza n. 67/2020, confermata dal CGA con decisione n. 483/2020, ha respinto il ricorso proposto dalla Global Service avverso il suddetto provvedimento.

È stato ritenuto, segnatamente, che la mancanza di qualificazione in capo alla mandataria già in fase di gara, con conseguente aggiudicazione illegittima, non impediva alla stazione appaltante di prendere in considerazione la mancanza di quello stesso requisito in fase esecutiva, essendo, anzi, l’Amministrazione tenuta a rilevare tale mancanza, al fine di tutelare l’interesse pubblico alla serietà ed alla affidabilità della controparte contrattuale.

Parte ricorrente, pur considerato l’epilogo non favorevole della complessiva controversia, ha insistito per il risarcimento dei danni, sostenendo che, dalla data della sentenza n. 1255/2018 e fino alla definitiva sentenza del C.G.A. n. 484/2020, la Global Service avrebbe dovuto gestire il cimitero di Piano Gatta.

All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 novembre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 87, comma 4- bis c.p.a.

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Preliminarmente, il collegio osserva che il contratto di affitto di ramo d’azienda ha avuto efficacia nei confronti della stazione appaltante soltanto dalla formazione del provvedimento tacito di assenso sino all’adozione del provvedimento n. 12269/2019, con cui è stata dichiarata l’inefficacia nei confronti della controparte contrattuale dell’a.t.i. Global Service/Consital.

Pertanto, è solo con riferimento a tale periodo che potrebbe discutersi di un danno prodottosi per effetto del provvedimento n. 90118 del 14 novembre 2016, annullato con sentenza n. 1255/2018.

Ciò premesso, va rilevato che non risulta comunque configurabile, nella presente fattispecie, un’ipotesi di illecito aquiliano, difettando il requisito dell’ingiustizia del danno (art. 2043 c.c.).

La responsabilità extracontrattuale, invero, grava sul soggetto che abbia cagionato un danno contra ius , ossia lesivo di un bene della vita giuridicamente tutelato, di cui sia titolare il danneggiato.

Nel caso in esame, costituisce circostanza incontestata che Europa, nel momento in cui ha concesso in affitto il ramo d’azienda a Global, non disponeva della qualificazione per i lavori da eseguire.

Ne discende che l’a.t.i. non era legittimata all’esecuzione del contratto, per violazione del principio – pacifico e ormai più che consolidato (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4/2011 e 8/2015) - della continuità del possesso dei requisiti di qualificazione.

A fronte della radicale assenza del requisito in capo alla Europa, l’amministrazione era tenuta a rilevare tale carenza e a non proseguire il rapporto.

Nella fase di gara il possesso dei requisiti costituisce, invero, una condizione per la partecipazione la cui mancanza determina l’esclusione del concorrente con un provvedimento autoritativo;
dopo l’aggiudicazione, con la stipulazione del contratto, è ormai individuato il soggetto tenuto all’esecuzione dell’appalto e su questi grava, così come espressamente affermato dalle citate sentenze dell’Adunanza Plenaria, l’obbligo di possedere i requisiti di qualificazione con continuità.

Come ha osservato il C.G.A. nel caso in esame, tale obbligo “si inserisce in una fase del rapporto ormai informata alla parità delle parti (salve le ipotesi legislativamente determinate). Esso, pertanto, non può che convertirsi in un obbligo imposto autoritativamente al privato con un meccanismo di eterointegrazione del contratto. Ciò almeno allorquando il requisito trova una fonte in una disposizione normativa prevista dal codice dei contratti pubblici (combinato disposto dell’art. 83, comma 2 e dell’art. 216, comma 14), come la qualificazione SOA.

Se si ritenesse diversamente, il principio di continuità opererebbe in modo affatto particolare.

Esso presuppone infatti, di norma, che il possesso della qualificazione, accertato in sede di gara, sia mantenuto fino al termine dell’esecuzione contrattuale.

Nel caso di specie, in sede di aggiudicazione non sono stati mossi rilievi al raggruppamento in punto di qualificazione professionale. Successivamente, invece, tali rilievi sono stati contestati. Gli effetti della carenza della qualificazione si riflettono sul rapporto esistente fra le due parti contrattuali potendo costituire una causa di risoluzione del contratto per inadempimento o comunque di estinzione del rapporto contrattuale. Che, altrimenti, in assenza di una previsione specifica di legge, l’obbligo di possedere il requisito in fase esecutiva, sancito dall’Adunanza Plenaria, rimarrebbe privo di uno strumento di tutela” (C.G.A. n. 483/20).

In conclusione, il danno che si è verificato non è un danno ingiusto ( contra ius ), atteso che l’a.t.i. non era legittimata a svolgere il servizio di gestione e non era, pertanto, titolare di alcuna posizione soggettiva meritevole di tutela.

Il ricorso, dunque, non merita accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.