TAR Catania, sez. III, sentenza 2024-07-01, n. 202402349

Pubblicato il 01/07/2024

N. 02349/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01047/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1047 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
A M, rappresentata e difesa dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lipari, non costituito in giudizio;
Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo,

dei seguenti atti:

1) il provvedimento del Comune di Lipari prot. n. 9088 del 20.03.2023, notificato il 31.03.2023, con il quale è stata respinta l'istanza di sanatoria presentata ai sensi della l. n. 326/2003;

2) il parere espresso dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Messina con la nota prot. n. 0002591 del 15.02.2023 e l’eventuale rigetto apposto avverso il ricorso gerarchico promosso contro il suddetto parere, depositato in data 15.03.2023, nel caso di conferma da parte dell'Assessorato Regionale dei Beni culturali e dell'Identità Siciliana;

3) ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale ivi compresa, ove occorra, la Circolare n.2 del 30.12.2022 (prot. n.62212) resa dal dipartimento dei Beni Culturali, Servizio Tutela, del suddetto Assessorato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti,

dei seguenti atti:

1) il silenzio-rigetto sul ricorso gerarchico presentato dall'odierna ricorrente, giusto deposito a mezzo pec del 15.03.2023, dinnanzi all'Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell'Identità Siciliana avverso il provvedimento espresso dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Messina con nota prot. n. 0002591 del 15.02.2023 con il quale si esprime parere sfavorevole alla compatibilità paesaggistica di talune opere oggetto dell'istanza di sanatoria edilizia;

2) il suddetto parere negativo della Soprintendenza.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2024 il dott. F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sig.ra A M, odierna ricorrente, è proprietaria dell’unità immobiliare sita nel Comune di Lipari, isola di Filicudi, Via Rocca di Ciavole s.n.c., al N.C.E.U. allibrata, per la parte interessata dall’abuso, al Fg. 18 – part. 553. L’immobile è costituito da un fabbricato per civile abitazione nel quale, in data antecedente all’ottobre 2001, sono stati realizzati “due bagni ed una cucina” , per complessivi mq. 12,80 lordi circa.

In ragione di tale abuso la sig.ra Maffeis ha presentato istanza di condono edilizio al Comune di Lipari in data 7.12.2004 (prot. n. 44081) ai sensi dell’art. 32 Legge n. 326/2003 e della L.R. n. 15/2004.

È stato quindi richiesto alla Soprintendenza BB.CC.AA. di Messina, in data 10.04.2019, la richiesta del parere di competenza, la quale si è espressa in senso contrario al mantenimento del manufatto con nota prot. n. 0002591 del 15.02.2023 alla luce di quanto previsto dalla Circolare n. 2 del 30.12.2022 (prot. n.62212) del Dipartimento dei Beni Culturali del competente Assessorato Regionale, assumendo che l’abuso in argomento arrechi “ grave danno in area di interesse paesaggistico ”. È stata contestualmente ordinata la rimessione in pristino dello stato dei luoghi.

Tale provvedimento è stato sottoposto a ricorso gerarchico dall’odierna ricorrente davanti all’Assessorato Regionale in data 15.03.2023.

Il Comune di Lipari ha successivamente emesso provvedimento di rigetto dell’istanza di condono edilizio con atto del 20.03.2023, prot. n. 9088.

2. Con ricorso notificato in data 15.05.2023 e depositato l’8.06.2023 la sig.ra Maffeis ha impugnato, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti: 1) il provvedimento del Comune di Lipari prot. n.9088 del 20.03.2023, notificato il 31.03.2023, con il quale è stata respinta l’istanza di sanatoria ai sensi della L. n. 326/2003 introitata a protocollo con il n. 44081 del 7.12.2004; 2) il parere espresso dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Messina con la nota prot. n. 0002591 del 15.02.2023 e l’eventuale rigetto apposto avverso il ricorso gerarchico promosso contro il suddetto parere, depositato in data 15.03.2023, e la sua conferma da parte dell’Assessorato Regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana; 3) ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresa, ove occorra, la Circolare n. 2 del 30.12.2022 (prot. n.62212) resa dal dipartimento dei Beni Culturali, Servizio Tutela, del competente Assessorato regionale.

I suddetti atti sono stati avversati per i seguenti motivi: 1) Carenza dei presupposti; illegittimità derivata ; 2) Violazione della Legge n. 241/90 e ss.mm.ii. (artt. 7 -10 bis e 21 octies n. 2, ultimo periodo) e L.R. n. 10/1991 e ss.mm.ii.; assoluta mancanza del preavviso di rigetto ; 3) Carenza assoluta di motivazione; carenza di istruttoria; violazione di legge (art. 3, c. 1^, lett. e.6), d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380); violazione della legge n. 308/2004 (condono ambientale); violazione della Circolare assessoriale n. 3 del 28.03.2014; 4) Travisamento della sentenza n. 252/2022 della Corte Costituzionale; falsa applicazione della circolare assessoriale n. 02/2022; violazione e falsa applicazione di legge (artt. 32 (c. 27, lettera d) e 33, del d.l. n. 269 del 2003 - art.39 L.n.724/94 - e artt.23, 32 e 33 L.R. n.37/1985); violazione della Circolare Ministero ll.pp. n.2241/ul del 17.06.1995; 5) Difetto assoluto di motivazione (sotto diverso profilo); 6) Violazione dell’art. 136 della Costituzione; violazione di legge (legge n.87/1953); 7) Violazione di legge; carenza dei presupposti; domanda restitutoria.

2.1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce che il provvedimento di rigetto dell’istanza di condono si basi su un presupposto, ossia il parere della Soprintendenza di Messina di cui alla nota n. 2591 del 15.02.2023, sottoposto a ricorso gerarchico ancora pendente al momento della sua adozione e quindi non “definitivo”. Da ciò la carenza del presupposto su cui si basa il provvedimento finale e la sua illegittimità derivata, mutuando tale atto i vizi del suo atto presupposto (il parere reso dalla Soprintendenza).

2.2. Con la seconda doglianza viene rilevato che entrambi gli atti impugnati siano stati adottati senza la previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, sebbene siano espressione di attività discrezionale delle Amministrazioni procedenti.

2.3. Con la terza censura la ricorrente evidenzia che il provvedimento di rigetto dell’istanza di condono difetti dell’analisi della reale incidenza del manufatto sul vincolo esistente, sull’ambiente e sul contesto che si assume pregiudicato dalla sua installazione. Il richiamo alla Circolare assessoriale n. 2 del 2022 risulterebbe peraltro insufficiente, atteso che ai sensi di quest’ultima sarebbero sanabili gli interventi edilizi di minore importanza, tra i quali ricadrebbe l’intervento realizzato dalla ricorrente.

È altresì rilevato, in particolare, che l'art. 3, comma 1, lett. e.6), del D.P.R. n. 380/2001 includa tra le nuove costruzioni, soggette a permesso di costruire, solo quegli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell'edificio principale, al di fuori dei quali si collocherebbe l’intervento edilizio oggetto di istanza di condono.

2.4. Con la quarta doglianza la parte che ricorre in giudizio rileva che non siano condonabili ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del D.L. 269/2003 le sole opere abusive che “ siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idro-geologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ”.

Conseguentemente, continua la parte, il divieto di condono sarebbe riferibile solo ai vincoli “assoluti” e non anche a quelli c.d. “relativi”, come nel caso di specie, ove troverebbe applicazione l’art. 17, comma 6, della L.R. 4 del 2003, la quale dispone che gli enti di tutela, ivi comprese le Soprintendenze, devono rilasciare il proprio parere entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di ricezione della richiesta, decorso il quale lo stesso si intende reso favorevolmente. La Soprintendenza avrebbe pertanto rilasciato il proprio parere oltre il suddetto termine, adottando un provvedimento di secondo grado che segue alla precedente formazione del silenzio-assenso e che, in coerenza con quanto previsto dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, avrebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento nonché accompagnato dalla puntuale esplicitazione delle ragioni d’interesse pubblico sottostanti.

2.5. Con il quinto motivo di ricorso é dedotta, sotto altro profilo, la carenza motivazionale del