TAR Milano, sez. II, sentenza 2017-10-17, n. 201701993

Pubblicato il 17/10/2017

N. 01993/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01295/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2017, proposto da:
BBB s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., e LEROSE s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati P B e F R, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via San Damiano, n. 9;

contro

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A M, P C, A M A, M L B, E M F ed A M P, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, Via della Guastalla, n. 6;

nei confronti di

EXPO BORGOGNA PARKING s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Davide Angelucci ed Andrea Musenga, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Freguglia, n. 10;

per l'accertamento,

previa idonea misura cautelare ex art. 55 c.p.a.,

della violazione da parte del Comune di Milano dell'obbligo di provvedere ai sensi degli artt. 27 e ss. del D.P.R. n. 380/2001 alla vigilanza sull'attività urbanistica-edilizia eseguita sine titulo sull'area di via Borgogna con riguardo alla permanenza delle opere di cantierizzazione del parcheggio interrato in assenza di un progetto definitivo e esecutivo approvato e/o di un titolo edilizio che le autorizzi e all'assunzione dei relativi idonei provvedimenti ripristinatori e sanzionatori;

nonché

del conseguente obbligo del Comune di intimare la rimozione delle suddette opere di cantierizzazione alla società Expo Borgogna Parking S.r.l., in qualità di impresa costruttrice e responsabile dei medesimi lavori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Expo Borgogna Parking S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2017 il dott. S C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le società BBB s.p.a. e Rose S.p.a., odierne ricorrenti, gestiscono una struttura commerciale sita in Milano, Via Borgogna angolo via Durini, denominata “The Brian&Barry Building”.

Con il ricorso in esame, tali società stigmatizzano il comportamento inerte tenuto dal Comune di Milano il quale avrebbe, a loro dire, illegittimamente omesso di ordinare la rimozione del cantiere di Via Borgogna (ivi installato dalla società Expo Borgogna Parking s.r.l. per realizzare un parcheggio interrato);
e ciò nonostante l’area pubblica sia ormai occupata senza titolo, avendo il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1175 del 15 marzo 2017, annullato il progetto definitivo ed il progetto esecutivo del parcheggio e tutti gli atti ad essi presupposti che costituiscono il fondamento giuridico legittimante la permanenza cantiere.

Si sono costituiti in giudizio, per opporsi all’accoglimento delle domande avverse, il Comune di Milano e la controinteressata Expo Borgogna Parking. S.r.l.

La Sezione, con ordinanza n. 862 del 4 luglio 2017, ha respinto l’istanza cautelare. Con la stessa ordinanza si è inoltre provveduto a qualificare la domanda proposta dalle ricorrenti, ai sensi dell’art. 32, secondo comma, cod. proc. amm., come domanda proposta avverso il silenzio serbato dal Comune di Milano sulle istanze inoltrate dalle ricorrenti medesime al fine di sollecitare l’esercizio dei poteri volti alla rimozione del cantiere. La causa è stata pertanto rinviata alla camera di consiglio del 13 ottobre 2017 per la trattazione della domanda sul silenzio.

Tenutasi l’udienza camerale del 13 ottobre 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

Innanzitutto il Collegio deve rilevare che, come anticipato con ordinanza n. 862 del 4 luglio 2017, la domanda proposta dalle ricorrenti va correttamente qualificata come domanda volta ad accertare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sulle istanze del 3 aprile 2017 e 9 maggio 2017, con le quali le medesime ricorrenti hanno sollecitato l’esercizio del potere di vigilanza sull’attività edilizia affinché venisse ordinata la rimozione del cantiere di Via Borgogna.

Va invero osservato che – sebbene l’atto introduttivo del giudizio concluda formalmente con la richiesta di accertamento della violazione, da parte del Comune, dell’obbligo di provvedere ai sensi degli artt. 27 e ss. del d.P.R. n. 380/2001 alla vigilanza sull’attività urbanistica-edilizia eseguita sine titulo sull’area di via Borgogna, nonché di accertamento dell’obbligo del Comune di intimare la rimozione delle suddette opere di cantierizzazione – nella parte in fatto ed in diritto dello stesso atto introduttivo le parti riferiscono di aver sollecitato, con le suddette istanze, l’esercizio del potere repressivo senza però ottenere risposta alcuna.

Ciò consente al Collegio di effettuare la suindicata qualificazione atteso che, da un lato, sono presenti nel ricorso tutti gli elementi sostanziali che astrattamente possono fondare la domanda sul silenzio;
e che, da altro lato, il giudice amministrativo non può accertare la sussistenza dei presupposti dell’esercizio del potere prima che l’Amministrazione abbia assunto un provvedimento (anche di contenuto negativo) che costituisca espressione di quel potere, ostando a ciò la previsione contenuta nell’art. 34, secondo comma, cod. proc. amm. (una qualificazione eccessivamente formalistica della domanda avrebbe dunque condotto ad una sentenza di inammissibilità).

Tanto premesso, si deve ora rilevare che il Comune di Milano, in data 19 settembre 2017, ha depositato in giudizio copia dell’atto di riscontro delle suindicate istanze nel quale si comunica che, considerata l’imminente ripresa dei lavori e considerata la sostanziale compatibilità fra l’attività esercitata dalle ricorrenti nella struttura di Via Borgogna ed il cantiere, non si provvederà all’emissione dell’ordine di rimozione del cantiere stesso.

Non ci si può dunque esimere dal rilevare come la domanda sul silenzio sia divenuta improcedibile, avendo l’Amministrazione dato riscontro alle istanze delle ricorrenti.

Né a questo punto può essere accertata la fondatezza della pretesa avanzata da queste ultime giacché, essendosi l’Amministrazione pronunciata, ogni statuizione in proposito non può essere effettuata dal giudice se non in sede di giudizio impugnatorio proposto avverso il relativo provvedimento.

In conclusione, per le ragioni illustrate, il ricorso va dichiarato improcedibile.

La particolarità della vicenda fattuale giustifica la compensazione delle spese di giudizio.