Pubblicato il 30/11/2020

N. 12768/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04092/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4092 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F T e B T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio B T in Roma, via Cola di Rienzo 297;

contro

Comune di Grottaferrata, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS--OMISSIS- -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell'aggiudicazione, disposta dal Comune di Grottaferrata a favore di -OMISSIS--OMISSIS- -OMISSIS-. con nota prot. n. 141 del 27.2.2020, comunicata ex art. 76 d. lgs. n. 50/2016 il 28.2.2020, della gara d'appalto indetta con D.D. n. 708/2019 e bando del 5.11.2019 pubblicato il 12.11.2019, per il “Servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani con il sistema del porta a porta ed altri servizi attinenti nel comune di Grottaferrata, per la durata di 10 anni – -OMISSIS-”, mediante procedura aperta (ex art. 60 d. lgs. n. 50/2016) con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (ex art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016), nonché, per quanto occorra, dell'art. 14 del disciplinare di gara e della nota del 7.5.2020 del Comune di Grottaferrata;

di ogni altro atto connesso, allo stato ignoto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- -OMISSIS- il 28\9\2020 :

per l'annullamento della nota prot. n. 36587 del 24.9.2020 del Comune di Grottaferrata, con la quale si comunica l'avvenuto deposito della documentazione istruttoria nel fascicolo telematico del giudizio e, nel contempo, " si ritiene che dalla documentazione acquisita non emergano motivi per procedere ad una revoca del provvedimento di aggiudicazione ".

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grottaferrata e della società -OMISSIS--OMISSIS- -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, celebratasi in modalità di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL n. 137/2020, il dott. S G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone parte ricorrente di avere preso parte alla gara di cui agli atti in epigrafe, collocandosi al secondo posto della relativa graduatoria, come da aggiudicazione disposta con DD n. 141 del 27.2.2020, comunicata ex art. 79 dlgs n. 50/2016 il 28.2.2020, dopo la -OMISSIS--OMISSIS-, con punti, rispettivamente, 78,498 quest’ultima e 65,005 la -OMISSIS-.

Esperito l’accesso agli atti, la -OMISSIS- rilevava che:

a) ai fini della qualificazione per l’ammissione alla gara, la -OMISSIS-aveva presentato due certificazioni, una del Comune di Avezzano e l’altra del Comune di Guidonia Montecelio;
quest’ultima non precisava che l’appalto inerente il “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e servizi di decoro urbano – Rep. 76093/2015” avesse ad oggetto, come necessario in base al bando del Comune di Grottaferrata, il servizio “porta a porta”;

b) la medesima certificazione non precisava che il servizio era stato aggiudicato alla controinteressata, bensì ad un RTI composto da -OMISSIS-/-OMISSIS-ed il Comune di Grottaferrata avrebbe quindi dovuto accertare quale tipo di RTI fosse l’aggiudicatario (se orizzontale o verticale), nonché quali fossero le percentuali di partecipazione ed il ruolo delle componenti (mandante e mandataria);

c) ulteriori e significativi dubbi si appuntavano sulla certificazione del Comune di Guidonia Montecelio, in ragione della discrasia tra il dato risultante in detta certificazione e quanto pubblicato sul sito www.catasto-rifiuti.isprambiente.it (ove risultano le seguenti percentuali di raccolta differenziata: 2016 = 61,81%, 2017 = 62,16%, 2018 = 61,77%).

Su istanza della -OMISSIS-, il Comune di Guidonia Montecelio chiariva che il servizio affidato aveva ad oggetto anche il “porta a porta”;
l’aggiudicazione in RTI vedeva -OMISSIS-mandataria al 90%;
il dato del 65% riguardava il 2017, “in linea con i dati a disposizione dell’Ufficio Ambiente e trasmessi attraverso il MUD in conformità al D.M. 26 maggio 2016 recepito con Deliberazione Regione Lazio n. 501 del 04.08.2016;
le differenze con i dati ISPRA derivano, con ogni probabilità, dalla diversa destinazione dei rifiuti derivanti dallo spazzamento stradale codice C.E.R. 20.03.03, considerati dall’ISPRA con destinazione smaltimento”, mentre nel MUD l’Ente aveva inserito la destinazione a recupero R13.

A fronte di tale comunicazione, la S.A., con nota del 7.5.2020 affermava che l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva di cui alla DD n. 141/2020 sarebbe stata formalizzata “ in sede di stipulando contratto, dando comunque atto, nello stesso contratto, che i requisiti autodichiarati in sede di gara dalla Soc. -OMISSIS-(prima graduata e aggiudicataria del servizio) – a fronte anche delle implementazioni rese dal Comune di Guidonia – risultano essere stati comprovati ”, senza aver svolto alcuna altra verifica sostanziale in rapporto alla circostanza che il certificato del Comune di Guidonia presentato in gara non faceva riferimento al “porta a porta” e che la quota di partecipazione della -OMISSIS-al RTI al 90% comportava il mancato raggiungimento del requisito richiesto dal bando e dal disciplinare (ovvero l’avere svolto un servizio di raccolta nell’ultimo triennio con una percentuale di differenziata del 65%).

Rimanendo inevasa anche una seconda istanza di verifica di altri profili preliminari di ammissione alla gara, la ricorrente ha dunque proposto l’odierno ricorso introduttivo, con il quale lamenta le seguenti ragioni di doglianza.

1. – Violazione del disciplinare di gara con riferimento ai Punti 6 e 15.2;
violazione dell’art. 80 d. lgs. n. 50/2016 per omessa dichiarazione;
difetto di istruttoria e sviamento di potere.

Sarebbe stato violato il punto 6 del disciplinare e l’art. 80 DLgs. N. 50/2016 per non avere l’aggiudicataria reso le prescritte dichiarazioni in ordine al legale rappresentante ed agli amministratori (nove soggetti in tutto) della -OMISSIS--OMISSIS- in liquidazione, dalla quale la -OMISSIS-, nell’anno precedente alla pubblicazione del bando, si era resa cessionaria del ramo di azienda relativo alla raccolta, trattamento e smaltimento di rifiuti, nonché recupero dei materiali, esercitato in relazione a due contratti di appalto in corso con i Comuni di Vetralla (VT) e Filettino (FR) con contratto del 9 luglio 2019 (comunicato al Registro Imprese il successivo 24.7.2019).

La ricorrente si sofferma sulle conseguenze dell’omissione delle relative dichiarazioni, nonché su alcune criticità relative a vicende della cedente ed evidenzia che gli illeciti professionali commessi da un’azienda ceduta, anche prima della cessione, si trasferiscono al cessionario, per giurisprudenza costante (Cons. Stato, III, 27 dicembre 2018, n. 7231);
conclude che l’omissione riguarda una vicenda acquisitiva sulla quale avrebbero dovuto essere svolte le più opportune verifiche della stazione appaltante e idonea a incidere sulla valutazione della affidabilità professionale della vincitrice.

Sotto un diverso profilo, la ricorrente sostiene che è mancata la comunicazione di circostanze assai rilevanti per valutare l’affidabilità professionale della aggiudicataria ai sensi dell’art. 80 d. lgs. n. 50/2015 in relazione all’avvenuta pubblicazione della DD nr. 124 del 21.2.2020 del Comune di Grottaferrata, con la quale è stato dato conto di una precedente segnalazione di possibili inadempienze della odierna controinteressata in rapporto ad obblighi di reperimento di area dove dislocare un cantiere di rimessaggio mezzi;
ed ad un obbligo, inadempiuto, di rilascio di un’area artigianale PIP (in ordine al quale era stata adottata un’ordinanza di sgombero).

2. - Violazione del bando punto III.

1.3. lett. c) e del disciplinare di gara al punto 7.3. lett. c);
illogicità manifesta, difetto di motivazione e sviamento di potere.

Il punto III 1.3. lett. c) del bando, in merito alla “ Capacità professionale e tecnica ”, prevede che “ [i]l concorrente dovrà dimostrare, pena l’esclusione, di aver effettuato: per almeno una annualità nel corso dell’ultimo triennio dalla data di pubblicazione del bando, il servizio di spazzatura, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani ed assimilati, con il sistema del «porta a porta» nei confronti di almeno due diversi committenti per un numero di residenti (per ogni committente) maggiore o pari a 21.000 e di aver raggiunto – per ciascun singolo committente – la percentuale di raccolta differenziata maggiore o pari al 65% ” (così anche punto 7.3. lett. c del disciplinare di gara).

Deduce la ricorrente che, per quanto riguarda il servizio “porta a porta”, la certificazione del Comune di Guidonia non reca alcuna indicazione e/o precisazione in merito ad esso e ciò sarebbe già bastato per disporre l’esclusione di -OMISSIS-;
la successiva dichiarazione del Comune non potrebbe sanare la carenza documentale originaria (dopo l’aggiudicazione);
sussisterebbe, inoltre, un rilevante errore nel calcolo delle percentuali del servizio di raccolta differenziata, laddove una raccolta differenziata effettuata in percentuale inferiore al 65% comportava ex se l’esclusione. A tal proposito, il contratto tra la -OMISSIS-e la società -OMISSIS-aveva ad oggetto medesimi servizi, ovvero raccolta e trasporto rifiuti urbani, servizi di decoro urbano, altri servizi da svolgersi in modalità di raggruppamento orizzontale, rispetto al quale la ripartizione delle attività veniva convenuta in ragione del 90% per la odierna controinteressata (mandataria) ed il 10% per l’associata (mandante).

Per quanto concerne la odierna