Pubblicato il 02/03/2018

N. 02394/2018 REG.PROV.COLL.

N. 06197/2017 REG.RIC.

N. 06198/2017 REG.RIC.

N. 06746/2017 REG.RIC.

N. 06747/2017 REG.RIC.

N. 07392/2017 REG.RIC.

N. 07393/2017 REG.RIC.

N. 07395/2017 REG.RIC.

N. 07397/2017 REG.RIC.

N. 07398/2017 REG.RIC.

N. 07400/2017 REG.RIC.

N. 07401/2017 REG.RIC.

N. 07403/2017 REG.RIC.

N. 07405/2017 REG.RIC.

N. 07406/2017 REG.RIC.

N. 07407/2017 REG.RIC.

N. 07409/2017 REG.RIC.

N. 07411/2017 REG.RIC.

N. 07413/2017 REG.RIC.

N. 07414/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6197 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6198 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6746 del 2017, proposto da C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F C, G R N e A P, con domicilio eletto presso lo studio F C in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6747 del 2017, proposto da C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F C, G R N, A P, con domicilio eletto presso lo studio F C in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7392 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7393 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7395 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7397 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7398 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7400 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7401 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7403 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7405 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7406 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7407 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7409 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7411 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7413 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7414 del 2017, proposto da Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A Z, M M, G V, C P, con domicilio eletto presso lo studio A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari,

quanto ai ricorsi n. 6197-7392-7393-7395-7397-7398-7400 del 2017, del provvedimento di esclusione di MFM ex art. 38, c. 1, lett. f) del d.lgs. 163/06 dalla gara a procedura aperta “per l'affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili ad uso caserma per le pubbliche amministrazioni”(la “Gara Caserme”) in relazione ai lotti 3, 2, 4, 5, 6, 9, 10, comunicato con nota prot. n. 15450 del 16.06.2017, ex art. 79, c. 5 lett. b) Codice;
di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale ivi inclusi, ove occorrer possa: la delibera dell'ANAC n. 296 del 29.03.2017, l'art. 6 del Disciplinare della gara indetta da Consip per la pulizia degli istituti scolastici con bando dell'11.07.2012 “(la Gara Scuole”);
il provvedimento di escussione della cauzione, medio tempore eventualmente adottato, ancorché non conosciuto, la nota 16173 del 23.06.2017 recante la comunicazione all'ANAC ai sensi dell'art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/10 per l'inserimento dell'annotazione nel Casellario Informatico (atti impugnati con i ricorsi introduttivi);
del provvedimento di esclusione di MFM ex art. 38, c. 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 dalla “Gara Caserme”, prot. n. 36360 del 15.12.2017, comunicato in pari data;
degli atti e provvedimenti già impugnati con i ricorsi introduttivi (atti impugnati con motivi aggiunti);

quanto ai ricorsi n. 6198, 7401, 7403, 7405, 7406, 7407, 7409, 7411, 7413, 7414 del 2017, del provvedimento di esclusione di MFM ex art. 38, c. 1, lett. f) del d.lgs. 163/06 dalla gara a procedura aperta “per l'affidamento dei servizi di pulizia di sanificazione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario nazionale” (la “Gara Sanità”) in relazione ai lotti 2, 3, 4, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 14 comunicato con nota prot. n. 15459 del 16.06.2017, ex art. 79, c. 5 lett. b) Codice;
di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale ivi inclusi, ove occorrer possa: la delibera dell'ANAC n. 296 del 29.03.2017, l'art. 6 del Disciplinare della gara indetta da Consip per la pulizia degli istituti scolastici con bando dell'11.07.2012 (la “Gara Scuole”);
il provvedimento di escussione della cauzione, medio tempore eventualmente adottato, ancorché non conosciuto, la nota 16265 del 23.06.2017 recante la comunicazione all'ANAC ai sensi dell'art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/10 per l'inserimento dell'annotazione nel Casellario Informatico (atti impugnati con i ricorsi introduttivi del giudizio);
del provvedimento di esclusione di MFM ex art. 38, c. 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 dalla “Gara Sanità”, prot. n. 36358 del 15.12.2017, comunicato in pari data;
degli atti e provvedimenti già impugnati con i ricorsi introduttivi (atti impugnati con motivi aggiunti);

quanto al ricorso n. 6746 del 2017, del provvedimento di Consip S.p.A. prot. n. 15455 del 16.06.2017, comunicato in pari data, di esclusione del CNS dalla "Gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per l'affidamento dei servizi di pulizia di sanificazione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario nazionale – id 1460" ("Gara Sanità") in relazione ai lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14;
nonché, per quanto occorrer possa, di ogni atto presupposto, successivo o comunque connesso al provvedimento impugnato, ivi incluso: l'art. 6 del Disciplinare della Gara Consip "per l'affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado per i centri di formazione della Pubblica Amministrazione" ("Consip Scuole") bandita in data 11.07.2012;
la delibera dell'ANAC prot. n. 296 del 29.03.2017;
la nota di Consip S.p.A. prot. n. 16267 del 23.06.2017 recante la comunicazione all'ANAC ai sensi dell'art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell'inserimento dell'annotazione nel casellario informatico;
il provvedimento di escussione della cauzione medio tempore eventualmente adottato, ancorché non conosciuto (atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio);
del provvedimento di Consip S.p.A. prot. n. 36357 del 15.12.2017, comunicato in pari data, di esclusione del CNS dalla “Gara Sanità” in relazione ai lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14;
nonché, per quanto occorrer possa, di ogni atto presupposto, successivo o comunque connesso ai provvedimenti impugnati, ivi inclusi: la nota di Consip S.p.A. prot. n. 25526 del 29.09.2017 di riammissione del CNS alla gara;
la nota di Consip S.p.A. prot. n. 29389 del 25.10.2017;
la nota di Consip S.p.A. prot. n. 37991 del 27.12.2017 recante integrazione della comunicazione all'ANAC ai sensi dell'art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell'inserimento dell'annotazione nel casellario informatico;
di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo (atti impugnati con motivi aggiunti);

e, quanto al ricorso n. 6747 del 2017, del provvedimento di Consip S.p.A. prot. n. 15443 del 16.06.2017, comunicato in pari data, di esclusione del CNS dalla "Gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per l'affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma per le pubbliche amministrazioni – id 1620" ("Gara Caserme") in relazione ai lotti 1, 3, 6, 9, 12, 13 e 14;
nonché, per quanto occorrer possa, di ogni atto presupposto, successivo o comunque connesso al provvedimento impugnato, ivi incluso l'art. 6 del Disciplinare della Gara Consip "per l'affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado per i centri di formazione della Pubblica Amministrazione" ("Consip Scuole") bandita in data 11.07.2012;
la delibera dell'ANAC prot. n. 296 del 29.03.2017;
la nota di Consip S.p.A. prot. n. 16153 del 23.06.2017 recante la comunicazione all'ANAC ai sensi dell'art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell'inserimento dell'annotazione nel casellario informatico;
il provvedimento di escussione della cauzione medio tempore eventualmente adottato, ancorché non conosciuto (atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio);
del provvedimento di Consip S.p.A. prot. n. 36359 del 15.12.2017, comunicato in pari data, di esclusione del CNS dalla "Gara Caserme" in relazione ai lotti 1, 3, 6, 9, 12, 13 e 14;
nonché, per quanto occorrer possa, di ogni atto presupposto, successivo o comunque connesso ai provvedimenti impugnati, ivi inclusi: la nota di Consip S.p.A. prot. n. 25530 del 29.09.2017 di riammissione del CNS alla gara;
la nota di Consip S.p.A. prot. n. 29383 del 25.10.2017;
la nota di Consip S.p.A. prot. n. 37164 del 22.12.2017 recante integrazione della comunicazione all'ANAC ai sensi dell'art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell'inserimento dell'annotazione nel casellario informatico;
nonché di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo (atti impugnati con motivi aggiunti).

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa e di ANAC;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il dott. R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Manutencoop Facility Management S.p.A. (di seguito M.F.M.) e Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (di seguito C.N.S.) hanno partecipato alla cd. Gara Sanità, avviata da Consip S.p.A. con bando del 19.12.2014 ed avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi di pulizia di sanificazione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario nazionale”, nonché alla cd. Gara Caserme, avviata con bando del 20.11.2015 ed avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi di pulizia e di igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili ad uso caserma per le pubbliche amministrazioni”.

Più in particolare, M.F.M. ha presentato offerta per i lotti 2, 3, 4, 5, 7, 10, 11, 12, 13 e 14 nell’ambito della Gara Sanità e per i lotti 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10 e 13 nell’ambito della Gara Caserme.

C.N.S., a sua volta, ha presentato offerta per i lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14 in relazione alla prima Gara e per i lotti 1, 3, 6, 9, 12, 13, 14 in relazione alla seconda Gara.

Con i provvedimenti indicati in epigrafe, la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione delle Società ricorrenti da tutti i lotti indicati, contestando la violazione dell’art. 38, c. 1, lett. f) e c. 2, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 68 R.D. n. 827/1924 in ragione della sanzione precedentemente disposta a carico delle stesse in occasione della c.d. Gara Scuole, indetta da Consip SpA con bando del 16 luglio 2012, nell’ambito della quale erano risultate aggiudicatarie, M.F.M., dei lotti 2, 8 e 9 e, C.N.S., dei lotti 1, 4, 10, con conseguente sottoscrizione delle relative convenzioni.

In quell’occasione, con provvedimento n. 25802 del 22.12.2015, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, A.G.C.M.) ha sanzionato M.F.M. e C.N.S. – unitamente a Kuadra S.p.A. e a Roma Multiservizi – per partecipazione ad una pratica concordata anticoncorrenziale e, a seguito di ciò, Consip ha risolto le convenzioni relative ai lotti aggiudicati, in applicazione dell’art. 11 delle Condizioni Generali, a mente del quale: «1. Il Fornitore espressamente ed irrevocabilmente: … d) dichiara con riferimento alla presente gara di non avere in corso né di aver praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato vietate ai sensi della normativa applicabile…2. Qualora non risultasse conforme al vero anche una sola delle dichiarazioni rese ai sensi del precedente comma …, la stessa si intenderà risolta di diritto ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1456 cod. civ., per fatto e per colpa del Fornitore, con facoltà di Consip S.p.A. di incamerare la cauzione prestata».

M.F.M. e C.N.S., con separati ricorsi, hanno impugnato il provvedimento dell’A.G.C.M. innanzi al T.A.R. del Lazio¬, il quale, pur confermando la legittimità dell’accertamento, ha tuttavia riscontrato un’erronea valutazione in ordine alla “gravità” delle condotta ad esse ascritte e, pertanto, ne ha disposto l’annullamento esclusivamente ai fini di una più lieve rideterminazione del quantum sanzionatorio (v. sentenze n. 10309/2016 e n. 10303/2016, confermate dal Consiglio di Stato con sentenze n. 928/2017 e 740/2017).

Alla luce dell’illecito anticoncorrenziale oggetto del predetto accertamento, Consip SpA ha disposto l’esclusione di M.F.M. e C.N.S. dalla Gara Sanità e dalla Gara Caserme con provvedimenti del 16.06.2017, contenenti il richiamo all’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, al parere A.N.A.C. n. 296/2017 (reso in ordine alla partecipazione degli operatori economici interessati dal provvedimento dell’A.G.C.M. alle successive gare indette da Consip), nonché al §6 del Disciplinare della Gara Scuole, ai sensi del quale «qualora venga accertata la realizzazione nella presente gara di pratiche e/o intese restrittive della concorrenza e del mercato vietate ai sensi della normativa applicabile …la Consip S.p.A. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 68 del R.D. n. 827/1924 al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara indette dalla Consip stessa ed aventi il medesimo oggetto della presente gara».

Con separati ricorsi, M.F.M. e C.N.S. hanno impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio i provvedimenti di esclusione unitamente agli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento e deducendo i seguenti motivi di ricorso.

I) In via principale: violazione degli artt. 2, 38, c. 1, lett. f) e 46 d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 45, §1, c. 2, lett. d) della direttiva n.2004/18/CE, dell’art. 68 r.d. 827/1924, dell’art. 41 Cost., dell’art. 101 T.F.U.E., dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, del favor partecipationis e di tassatività delle ipotesi espulsive;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per contraddittorietà, sviamento.

In primo luogo, le Società ricorrenti lamentano che i fatti ad esse contestati e posti alla base del provvedimento di esclusione non rientrerebbero tra le ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis in materia), con conseguente violazione del principio di tassatività delle cause di espulsione di cui all’art. 46 del medesimo codice.

A sostegno di ciò, evidenziano che gli “errori professionali” rilevanti ai sensi del citato art. 38 sarebbero esclusivamente quelli posti in essere nella fase esecutiva del rapporto con le stazioni appaltanti, mentre l’illecito antitrust sanzionato dall’A.G.C.M. nell’ambito della Gara Scuole sarebbe riconducibile, al contrario, ad una fase primordiale – di partecipazione o addirittura ad essa precedente – della gara. A loro detta, peraltro, la norma presupporrebbe anche l’accertamento definitivo degli illeciti anticoncorrenziali, nel caso di specie insussistente in ragione della impugnazione pendente dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione avverso il provvedimento dell’A.G.C.M..

Negano ogni rilevanza, poi, alla risoluzione delle convenzioni della Gara Scuole disposta da Consip in applicazione dell’art. 11, c. 2, delle Condizioni Generali, dal momento che anch’essa si fonderebbe non già su un inadempimento nell’esecuzione delle relative prestazioni, ma unicamente sull’illecito antitrust accertato in via non definitiva dall’Autorità competente.

La condotta contestata alle Società non potrebbe neppure considerarsi ex se motivo di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, stante la mancata inclusione dell’illecito antitrust non solo tra le ipotesi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, ma anche tra i “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, recante il nuovo codice dei contratti pubblici.

Alla luce del combinato disposto dell’art. 38,comma 1, lett. f) del codice e degli artt. 2 e 15 della legge n. 287/1990 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), infine, lamentano che la Stazione appaltante avrebbe agito in contrasto sia con il principio di legalità, attribuendo all’A.G.C.M. poteri interdittivi o comunque limitativi della capacità giuridica di un’impresa nei rapporti con l’Amministrazione, in spregio degli artt. 24 e 41 Cost., sia con il principio del ne bis in idem, posto che il medesimo fatto (la condotta già sanzionata dall’Autorità) verrebbe ad assumere, di volta in volta, una nuova ed autonoma rilevanza come causa di esclusione per una serie indefinita di gare successivamente indette da Consip.

II) quanto ai ricorsi introduttivi di C.N.S. e II) - III) quanto ai ricorsi introduttivi di M.F.M.: in subordine, insussistenza di una motivata valutazione di Consip;
violazione degli artt. 2 e 38, c.1 lett. f), e 46 del d.lgs. n. 163/06, dell’art. 45, §1, comma 2 lett. d) della direttiva n. 2004/18/CE, dell’art. 68 r.d. 827/1924, dell’art. 41 Cost., dell’art. 101 T.F.U.E., dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, del favor partecipationis e di tassatività delle ipotesi espulsive;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per contraddittorietà, sviamento.

In secondo luogo, le parti ricorrenti lamentano la carenza di motivazione dei provvedimenti di esclusione in ordine alle ragioni per cui i fatti contestati avrebbero comportato la decadenza del requisito dell’affidabilità dell’impresa.

Richiamando il parziale annullamento disposto dal T.A.R. Lazio con sentenze n. 10309 e n. 10303 del 2017, evidenziano che Consip avrebbe erroneamente valutato la gravità e la rilevanza dell’illecito sanzionato dall’A.G.C.M. e che, pertanto, l’esclusione delle Società dalle gare di cui è causa contrasterebbe con il principio di proporzionalità.

Al riguardo, rilevano che Consip avrebbe anche omesso di considerare adeguatamente le condotte riparatorie poste in essere dalle Società a seguito del provvedimento dell’A.G.C.M., sostanziatasi nell’adozione di specifiche misure di self-cleaning (nella specie, per quanto concerne M.F.M.: modifica dello Statuto sociale con adozione del sistema di amministrazione e controllo c.d. ordinario ex artt. 2380 e ss. c.c. e nomina di un nuovo Consiglio di Amministrazione;
approvazione del programma di Compliance Antitrust e nomina di un responsabile per l’attuazione del medesimo;
predisposizione di meccanismi di denuncia di potenziali rischi antitrust;
aggiornamento delle procedure aziendali “M.F.M. Gestione aziendale gare” e “M.F.M. Gestione affiliazione e associazione”;
elaborazione ed adozione di una clausola per la violazione della normativa antitrust da utilizzare con i fornitori;
organizzazione, in data 24.03.2017, di una sessione formativa per i dirigenti ed i primi delle funzioni Acquisti, Commerciale e Marketing, Progettazione e sviluppo continuo. Per quanto concerne C.N.S.: cambiamento a livello strutturale societario ed a livello di regolazione ed organizzazione interna del Consorzio;
revisione e modifica di tutte le norme che disciplinano il funzionamento del Consorzio con adozione di un nuovo Statuto societario, di nuovi regolamenti nei rapporti con le consorziate, di nuove procedure interne e di un nuovo codice etico e di comportamento;
adozione di un nuovo organigramma;
adozione di un programma di compliance antitrust in linea con le best practices europee e nazionali con nomina di un professionista esterno ed indipendente quale responsabile della Compliance e Risk Manager).

Sotto altro profilo, evidenziano che la clausola contenuta al §6 del Disciplinare della Gara Scuole non avrebbe comunque potuto applicarsi alla presente fattispecie, stante – contrariamente a quanto ivi richiesto – la diversità di oggetto tra le gare de quibus e la precedente gara in cui è stata accertata l’intesa anticoncorrenziale, le quali si differenzierebbero sul piano della tipologia di servizi offerti, dei requisiti di ammissione e dei rispettivi C.P.V. (common procurement vocabulary).

Le evidenziate carenze dei provvedimenti, allora, ne paleserebbero l’illegittimità anche alla luce del divieto di automatismo espulsivo, posto che si tratterebbe, secondo la prospettazione delle parti ricorrenti, di un’ipotesi di esclusione disposta automaticamente a seguito dell’accertamento dell’A.G.C.M. e non altrimenti motivata.

III) quanto ai ricorsi introduttivi di C.N.S. e IV) quanto ai ricorsi introduttivi di M.F.M.: violazione del principio di presunzione di innocenza e del principio del ‘ne bis in idem’;
violazione degli artt. 6 CEDU e 4 prot. 7CEDU, dell’art. 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, dell’art. 6 TUE, dell’art.117 Cost., degli artt. 2, 38 c.1 lett. f), 68 r.d. 827/1924, dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/06, dell’art. 68 r.d. 827/1924, dell’art. 41 Cost., dell’art. 101 TFUE, dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, del favor partecipationis e di tassatività delle ipotesi espulsive;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per contraddittorietà, sviamento.

Ancora, le Società evidenziano l’illegittimità degli atti impugnati per violazione del principio di presunzione di innocenza di cui all’art. 48 della Carta dei diritti fondamentali e all’art. 6, §2 della CEDU, in ragione del difetto del carattere di definitività dell’accertamento posto a fondamento dei provvedimenti di esclusione.

Inoltre, ne rilevano la contrarietà anche al principio del “ne bis in idem”, dal momento che la medesima condotta ascritta a M.F.M. ed a C.N.S., già oggetto di una sanzione pecuniaria, sarebbe stata ulteriormente punita, nelle presenti gare, con la sanzione formalmente amministrativa, ma sostanzialmente penale prevista all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Con il IV) ed il V) motivo dei rispettivi ricorsi, poi, C.N.S. e M.F.M. lamentano, con esclusivo riferimento alla Gara Sanità: insussistenza del “mendacio”;
violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del codice, dell’art. 68 r.d. 827/1924, degli artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, del punto 9, lett. g) della “Dichiarazione necessaria per l’ammissione alla gara”;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e per erronea valutazione delle dichiarazioni rese da M.F.M. e da C.N.S..

In particolare, rilevano l’illegittimità dei provvedimenti di esclusione dalla predetta Gara nella parte in cui la Stazione appaltante contesta alle Società ricorrenti il mendacio per aver dichiarato che «l’impresa non ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate da Consip S.p.A. o che non ha commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale» (cfr. punto 9, lett. g) della “Dichiarazione necessaria per l’ammissione alla gara”).

Sul punto, affermano di aver reso tale dichiarazione in epoca anteriore (M.F.M. il 27 aprile 2015 e C.N.S. il 28 aprile 2015) sia rispetto al provvedimento dell’A.G.C.M. avente ad oggetto la contestazione dell’illecito antitrust (adottato in data 22 dicembre 2015 e notificato il 20 gennaio 2016) sia rispetto all’accesso agli atti esercitato da M.F.M. in riferimento all’istruttoria dell’AG.C.M. solo in data 15 giugno 2015.

Aggiungono, inoltre, che detta dichiarazione, rilasciata ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, avrebbe comunque ad oggetto esclusivamente il possesso di “stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato”, cui non sono riconducibili le ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.

Da ultimo, evidenziano l’illegittimità derivata dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’ANAC disposta da Consip con nota 16173/2017 e recante la comunicazione – ai fini dell’inserimento nel casellario informatico ex art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n.207/2010 – delle esclusioni dalle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture per mancanza dei requisiti di cui all’art.38 del d. lgs. n.163/2006 e ss. mm. e delle altre notizie ritenute utili emerse in fase di gara.

A.N.A.C., costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avverso gli atti adottati, sostenendo, nel merito, l’infondatezza dei ricorsi e chiedendone il rigetto.

Consip S.p.A., costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorsi, producendo note, memorie e documenti per sostenere la correttezza del proprio operato e l’infondatezza delle censure ivi articolate.

A sostegno della legittimità dei provvedimenti adottati, evidenzia che l’illecito antitrust contestato nell’ambito della Gara Scuole certamente inciderebbe sulla credibilità professionale degli operatori economici e, di conseguenza, non potrebbe ritenersi irrilevante ai fini dell’esclusione dei medesimi dalle procedure di cui è causa.

Rileva, sul punto, di aver compiutamente indicato le ragioni della rottura del rapporto fiduciario con le imprese ricorrenti ed i presupposti di fatto e di diritto per l’applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, il quale, da un lato, non postulerebbe la necessità di una pronuncia giudiziale passata in giudicato e, dall’altro, non atterrebbe alle sole ipotesi relative alla fase esecutiva delle prestazioni.

Sotto altro profilo, sostiene l’insufficienza delle misure di risanamento disposte dalle Società, atteso che M.F.M. e C.N.S. non avrebbero dimostrato l’idoneità delle stesse a ripristinare l’affidabilità dell’impresa né la loro concreta attuazione, provvedendo a comunicarle solo in un momento successivo alla presentazione dell’offerta ed ai provvedimenti di esclusione.

In ordine al mendacio contestato nell’ambito della Gara Sanità, poi, evidenzia che l’A.G.C.M. avrebbe avviato l’istruttoria in data 8.10.2014 e, pertanto, le imprese avrebbero quantomeno dovuto dichiarare detta circostanza in sede di partecipazione alla gara. Afferma, inoltre, che M.F.M. e C.N.S. non avrebbero aggiornato il contenuto della dichiarazione resa in tal sede neppure a seguito della sanzione adottata dall’Autorità, disattendendo, in tal modo, un obbligo specificamente prescritto dalla lex specialis di gara.

Con decreti presidenziali n. 3340/2017 e n. 3341/2017, relativi, rispettivamente, alla Gara Caserme ed alla Gara Sanità, sono state rigettate le istanze cautelari avanzate da M.F.M..

Con ordinanze nn. 3574 e 3941 del 2017 e nn. 3575 e 3882 del 2017 (non appellate), relative alle medesime gare, il TAR ha accolto le domande cautelari proposte da M.F.M. e da C.N.S..

In esecuzione delle predette ordinanze, Consip SpA ha disposto la riammissione di entrambe le Società alle gare de quibus, avviando nuovamente il contraddittorio per l’accertamento previsto dall’art. 38, comma 1, lett. f) del codice. All’esito dell’istruttoria, tuttavia, ha confermato l’esclusione delle medesime sia dalla Gara Sanità che dalla Gara Caserme (cfr., rispettivamente, provvedimenti n. 36357 e n. 36359 e provvedimenti n. 36358 e n. 36360, comunicati in data 15.12.2017).

Con motivi aggiunti, ritualmente notificati, le Società hanno impugnato detti provvedimenti, proponendo ulteriori doglianze, sia sotto il profilo della violazione di legge che sotto quello dell’eccesso di potere.

Sostanzialmente, M.F.M. e C.N.S. reiterano le medesime osservazioni svolte nei ricorsi introduttivi del giudizio circa l’irrilevanza degli illeciti antitrust ai fini dell’applicazione dell’articolo 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006. Ribadiscono, in particolare, che detta disposizione, essendo insuscettibile di interpretazione estensiva, opererebbe solo con riguardo alle circostanze di fatto riferibili alla fase di esecuzione dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, sentenze n. 3505/2017 e n. 5407/2017) ed in presenza di un accertamento dotato del carattere di definitività.

Sotto altro profilo, evidenziano l’erronea rilevanza attribuita, sul piano temporale, al provvedimento dell’A.G.C.M., sostenendo che il triennio entro il quale può disporsi l’esclusione di un’impresa che abbia commesso un grave errore professionale andrebbe individuato con riferimento alla data di commissione del fatto e non già dell’accertamento del presunto illecito da parte dell’AGCM, come invece effettuato da Consip.

Ancora, rilevano ulteriori profili di illegittimità del provvedimento reso all’esito della seconda istruttoria, lamentando il difetto di motivazione soprattutto in ordine alla sfavorevole valutazione delle misure di self-cleaning adottate, che, a detta delle ricorrenti, non avrebbero potuto essere disposte prima della partecipazione alle gare di cui è causa, in considerazione della tempistica della Gara Scuole e della data di adozione della sanzione disposta dall’A.G.C.M..

In ragione di tutto quanto suesposto, poi, lamentano l’illegittimità derivata della segnalazione all’ANAC dei fatti contestati.

Infine, M.F.M. ha avanzato richiesta di misure cautelari ex art. 55 e 56 c.p.a.

A sua volta, Consip S.p.A. ha replicato alle doglianze suindicate, evidenziando, in particolare, la rilevanza dell’illecito antitrust ai fini dell’operatività dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 e l’insufficienza delle misure di self-cleaning adottate dalle imprese in ordine alla riammissione delle medesime alle gare de quibus.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive posizioni.

All’udienza del 21 febbraio 2018 le cause sono state trattenute dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, occorre procedere alla riunione dei ricorsi in epigrafe ai sensi dell’art. 70 c.p.a., per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva degli stessi.

2. Tanto premesso, va anzitutto dichiarata inammissibile l’impugnativa della delibera dell’A.N.A.C. n. 296/2017 per carenza di lesività nei confronti della società ricorrente.

Al riguardo, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui gli atti di natura non provvedimentale adottati dall’Autorità in questione, pur non essendo idonei ex se a recare un vulnus diretto ed immediato nella sfera dei destinatari (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 2503 del 03.05.2010 in merito agli atti dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici), potrebbero risultare lesivi se e nella misura in cui integrino la motivazione del provvedimento finale.

Orbene, trattasi, nel caso di specie, di un parere di natura non vincolante, reso a seguito delle richieste inoltrate da Consip circa la disciplina in tema di illeciti professionali di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis in materia.

Fermo che le parti ricorrenti non hanno svolto alcuna specifica censura avverso la delibera in questione (impugnata solo “ove occorrer possa” nel presente giudizio), la natura meramente consultiva dell’atto si evince, in particolare, dal tenore delle considerazioni svolte da A.N.A.C., tese a confermare la discrezionalità della Stazionale appaltante in ordine ai vari quesiti da essa posti (v. p. 9 del parere circa la valutazione dell’illecito antitrust commesso dall’operatore economico, che «rientra nell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, alla quale (sola) è demandato il giudizio in ordine all’incidenza del predetto provvedimento sull’affidabilità professionale delle imprese interessate»), nonché dalle conclusioni rassegnate, che ribadiscono la competenza esclusiva della Stazione appaltante in ordine alla valutazione dell’illecito professionale ex art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.

Il parere reso, pertanto, s’inscrive nell’ambito degli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore. Tale natura, dunque, esclude che il soggetto cui l’atto è destinato sia obbligato ad attenersi ad esso, ben potendo quest’ultimo discostarsi o conformarsi al rispettivo contenuto, purché con determinazione congruamente motivata.

3. Nel merito, poi, i ricorsi introduttivi dei giudizi ed i relativi motivi aggiunti sono infondati per le ragioni di seguito indicate.

4. Il Collegio non ha motivo di discostarsi dal precedente di questa Sezione n. 1092/2018 circa il campo di applicazione dell’articolo 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, a mente del quale «sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

La citata disposizione, emanata in attuazione dell’art. 45, c. 2, lett. d) della direttiva 2004/18/CE del 31.03.2004, consente all’Amministrazione aggiudicatrice di valutare in modo globale l’affidabilità di un’impresa concorrente, dovendosi ritenere che l’esclusione dalla gara pubblica per i motivi ivi indicati assuma non già veste sanzionatoria, ma si ponga a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, fin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

In particolare, la prassi registratasi in materia ha valorizzato, ai fini dell’operatività della norma in esame, ogni comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico – compresi i casi di non corretta, imprecisa o carente esecuzione di un contratto o di una sua parte – senza, tuttavia, limitarsi alle sole violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui esso appartiene (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2175 del 15.10.2015;
Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. X, decisione n. 470 del 18.12.2014).

Alla luce di ciò, non è condivisibile quanto sostenuto dalle parti ricorrenti circa l’impossibilità di valorizzare un illecito antitrust ai fini dell’operatività della norma in esame.

Nel caso di specie, la condotta anticoncorrenziale accertata dall’A.G.C.M. a carico di M.F.M. e C.N.S. (confermata sia da questa Sezione che dal Consiglio di Stato con le sentenze indicate in punto di fatto), consiste in una concertazione complessa, dal plurimo oggetto anticompetitivo, contraria all’art. 101 T.F.U.E., diretta a condizionare gli esiti della gara Consip mediante l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti da aggiudicarsi nel limite massimo fissato dalla lex specialis (v. §159 ss. del provvedimento A.G.C.M.). Non può ragionevolmente escludersi, allora, che detta condotta sia ricompresa tra le ipotesi di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” di cui alla lett. f) del citato articolo 38, dal momento che le disposizioni sia nazionali che comunitarie vigenti in materia soggiacciono agli stessi principi ispiratori di cui è espressione la normativa antitrust.

Il concetto normativo di errore professionale, pertanto, deve ritenersi esteso ad un’ampia gamma di ipotesi, comunque riconducibili alla negligenza, malafede o all’incapacità di assolvere ab origine alle prestazioni contrattuali.

Non a caso è stata evidenziata la necessità di interpretare detta disposizione in modo coerente con le indicazioni desumibili dall’articolo 45, par. 2, lett. d), della direttiva n. 2004/18/CE, dovendosi ritenere che «in via generale la normativa comunitaria consenta di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità. La norma nazionale vigente riproduce quella comunitaria e di conseguenza rende rilevanti tutti gli errori professionali commessi» (v. Consiglio di Stato, V, 20.11.2015, n. 5299).

Coerentemente con la sua natura di “extrema ratio”, poi, è pacifico che la sanzione espulsiva venga adottata solo qualora la condotta antincorrenziale accertata nei riguardi di un operatore economico sia connotata da un elevato grado di gravità;
elemento, questo, si pretenderebbe escluso, da parte di M.F.M., dal fatto che “il Provvedimento AGCM postula un ruolo di MFM del tutto secondario e marginale” nella commissione dell’illecito relativo alla Gara Scuole (cfr. p. 8 della memoria del 9.02.2018) e, da parte di C.N.S., dal fatto che il T.A.R., con sentenza n. 10303/2017, avrebbe rimodulato il quantum sanzionatorio, escludendo del tutto la gravità della condotta (cfr. p. 19 dei motivi aggiunti).

Anche sotto questo profilo, tuttavia, le argomentazioni delle parti ricorrenti non colgono nel segno.

Per quanto concerne M.F.M., basti evidenziare il riconoscimento, anche in sede giurisdizionale, del fatto che «il ruolo svolto da MFM nell’ambito dell’intesa restrittiva non poteva certamente qualificarsi secondario, emergendo dalla ricostruzione dell’intesa collusiva, quale operata nell’impugnato provvedimento e qui confermata, la natura essenziale dell’apporto di MFM al perfezionamento dell’illecito anticoncorrenziale, con conseguente mancata violazione del principio di proporzionalità, anche tenuto conto della gravità dell’illecito» e che, pertanto, «MFM deve ritenersi parte essenziale della concertazione collusiva perpetrata unitamente a CSN e RM, nel cui contesto l’uso distorto dello strumento consortile costituiva elemento centrale dell’illecito ed era indubbiamente imputabile anche a MFM quale una delle maggiori consorziate e quale beneficiaria dell’intesa.» (cfr. Consiglio di Stato, sent. 928/2017 cit.).

Allo stesso modo, non può certamente escludersi la gravità della condotta ascritta a C.N.S., relativamente alla quale, in sede di appello, è stata riconosciuta la correttezza delle ricostruzione dei fatti compiuta dall’Autorità all’esito delle operazioni valutative, la quale «si connota per la congruità narrativa rispetto ai fatti, pervenendo alla corretta conclusione della comprovata sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale sub specie di intesa restrittiva della concorrenza di tipo orizzontale, perpetrata dalle parti con variegate forme di condotta (accordi, scambi di informazione, pratiche concordate in senso stretto), con la finalità di condizionare gli esiti della gara CONSIP attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti più appetibili nel numero massimo fissato dalla lex specialis.» (cfr. Consiglio di Stato, sent. n. 740/2017 cit.).

Sotto altro profilo, poi, va precisato che non tutte le ipotesi contemplate dall’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006 assumono rilievo esclusivamente ove riconducibili alla fase di esecuzione delle prestazioni. A tale conclusione deve giungersi al fine di evitare che eccessivi formalismi inducano a disattendere la ratio sottesa alla disposizione in esame, palesandosi irrazionale un sistema che sanzioni le condotte poste in essere nel segmento di esecuzione delle prestazioni e non anche nella fase delle attività funzionali alla stipula del contratto medesimo.

D’altra parte, è la stessa formulazione letterale della norma a lasciar trasparire detta ratio, distinguendo tra due diverse fattispecie aventi un nucleo comune nell’apprezzamento discrezionale che la Stazione appaltante opera in ordine alla qualificazione di un episodio della storia professionale dell’impresa ai sensi dell’articolo 38.

In particolare, la norma contempla l’ipotesi della “grave negligenza o malafede”, correlata “expressis verbis” alla fase di esecuzione della prestazione contrattuale, e l’ipotesi del “grave errore professionale”, che, al contrario, rappresenta una formula di chiusura di più ampio spettro applicativo, per la quale può assumere rilevanza anche la violazione della cornice legale in cui gli operatori sono chiamati ad operare.

Le suesposte considerazioni, inoltre, risultano corroborate anche da recente giurisprudenza amministrativa, la quale ha chiarito che «la disposizione come declinata impedisce di assimilare le ipotesi di grave negligenza e malafede di cui al primo periodo a quelle di errore grave di cui al periodo seguente, sia perché in parte sovrapponibili, sicché non avrebbe avuto senso ripetere lo stesso concetto se non in riferimento ad altra situazione fattuale;
sia perché soltanto per le prime è previsto il limite della “esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara” a fronte della più ampia previsione che considera rilevante l’errore grave nell’esercizio della “attività professionale” dell’impresa senza alcuna limitazione» (cfr. Consiglio di Stato, V, 11.12.2017, n. 5818).

Né l’operatività dell’articolo 38, c. 1, lett. f), del previgente codice dei contratti pubblici può essere esclusa in ragione dell’impugnazione promossa avverso il provvedimento sanzionatorio dell’A.G.C.M. dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per motivi di giurisdizione.

Il difetto di un accertamento di carattere definitivo, infatti, non osta alla valorizzazione di una data circostanza ai fini dell’applicazione della misura espulsiva contestata in tal sede. Al riguardo, basti evidenziare la differenza che intercorre tra le fattispecie escludenti previste alle lettere c) ed f) del medesimo articolo 38 proprio sul piano dall’accertamento, postulando, la prima, un accertamento di carattere definitivo (una sentenza di condanna passata in giudicato o un decreto penale di condanna irrevocabile, ad esempio) e, la seconda, il mero apprezzamento compiuto dalla Stazione appaltante in ordine alla sussistenza dell’errore professionale, dimostrato con qualsiasi mezzo di prova, essendo al contrario irrilevante che esso sia accertato e riconosciuto con una pronuncia giudiziale passata in giudicato.

Ciò che rileva ai fini della applicabilità dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, pertanto, «è solo che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa essere forma di manifestazione di un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato» (cfr. parere ANAC del 30.03.2017).

5. Posta, dunque, l’inclusione dell’illecito antitrust accertato a carico di M.F.M. e di C.N.S. tra le condotte rilevanti ai sensi della lett. f) del citato articolo 38, il Collegio ritiene che i provvedimenti impugnati risultano immuni alle ulteriori censure avanzate dalle Società ricorrenti.

Con riguardo al presunto difetto di motivazione e di istruttoria, giova anzitutto ricordare i limiti del sindacato demandato al G.A. in “subiecta materia”, che risulta circoscritto alla “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dalla Stazione appaltante, non potendo esso giungere ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione medesima, pena lo sconfinamento nell’area della discrezionalità amministrativa ed un conseguente superamento dei limiti esterni della giurisdizione (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 17.02.2012, n. 2312).

Per quanto ampia, tuttavia, la descritta discrezionalità incontra un limite nella necessità di stabilire, in riferimento a nuove gare indette dalla medesima Stazione appaltante, «se l’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa, eccedendo il limite di tollerabilità rispetto alla corretta condotta contrattuale, debba essere ritenuto ostativo a stipulare un nuovo contratto» (cfr. T.A.R. Liguria-Genova, II, sent. n. 941 del 14.05.2014), posto che se è vero che l’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 non ha carattere sanzionatorio, ma contempla una misura a presidio dell’elemento fiduciario, è pur vero che tale misura esclude di per sé qualsiasi automatismo, perché l’esclusione deve essere il risultato di una motivata valutazione dell’episodio addebitato all’operatore economico sindacabile dal giudice amministrativo nei casi di manifesta illogicità o irrazionalità (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, sent. n. 3140 del 06.03.2017).

Orbene, ad avviso del Collegio non sussiste, nel caso di specie, alcuna figura sintomatica dell’eccesso di potere idonea a comportare l’illegittimità degli atti amministrativi impugnati.

Consip, infatti, ha correttamente adempiuto al più gravoso onere motivazionale in ordine alle ragioni inficianti il rapporto fiduciario con le Società ricorrenti.

In particolare, oltre a valorizzare, in chiave prospettica, il procedimento antitrust avviato dall’A.G.C.M. in data 21 marzo 2017 nei confronti delle Società ricorrenti e diretto ad accertare eventuali condotte anticoncorrenziali poste in essere in relazione alla gara Consip FM4, ha affermato che «la gravità delle condotte rileva nella presente gara altresì perché ha ad oggetto comportamenti restrittivi della concorrenza, quali l’eliminazione del confronto competitivo e la spartizione dei lotti, che hanno determinato la frattura dell’elemento fiduciario che deve connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico;
… Le condotte anticoncorrenziali accertate in capo al concorrente, nonché le dichiarazioni rese in sede di gara e di stipula, sono state poste in essere in una procedura di gara bandita dalla medesima Consip S.p.A. ed hanno determinato la risoluzione delle relative convenzioni. Pertanto, tali condotte rilevano anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) primo periodo, del D.lgs. 163/2006. A tal proposito, si evidenzia che le condotte poste in essere dal concorrente si configurano contrarie ai principi di correttezza, buona fede e libera concorrenza, nonché, alla luce di tutto quanto sopra argomentato, di una gravità tale da far ritenere irrimediabilmente leso, anche nella presente procedura, il necessario rapporto fiduciario tra l’amministrazione appaltante ed il concorrente, così come tutelato dalla sopra menzionata previsione» (cfr. provvedimenti n. 36358 e n. 36357 del 15.12.2017, con riferimento, rispettivamente, ad M.F.M. e C.N.S.).

Stante il ristretto sindacato, limitato alle cause esterne della rottura del rapporto fiduciario, e l’impossibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi alla Stazione appaltante in ordine alla valutazione della affidabilità/inaffidabilità di un’impresa, non si ravvisano, ad avviso del Collegio, profili di illogicità, irrazionalità o errori di fatto nella valutazione operata da Consip, la quale, concernendo, in ultima analisi, la credibilità professionale di un operatore economico, involve profili più soggettivi che propriamente oggettivi.

6. Il vizio di motivazione, poi, non sussiste neppure con riferimento alla sfavorevole valutazione delle misure di self-cleaning adottate dalle Società al fine di sanare la rispettiva posizione.

Va precisato che le misure di self-cleaning rappresentano una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondono alla finalità di mantenere l’operatore economico sul mercato e non già all’esigenza di sanare l’illiceità delle condotte pregresse.

Per quanto importanti ed auspicabili, dette misure sono esplicitamente previste come possibili indici di dissociazione rilevanti soltanto dall’articolo 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, ma non sono di per sé idonee a porre nel nulla l’operatività della diversa fattispecie di cui alla lettera f) della medesima disposizione (cfr. TAR Milano, IV, 10.11.2017, n. 2123).

In linea con l’orientamento espresso da questa Sezione II con sentenza n. 1092/2018, allora, deve ritenersi che le misure di self-cleaning abbiano una rilevanza pro futuro, relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione (o comunque non oltre il termine fissato per la presentazione delle offerte, secondo quanto chiarito dalle Linee Guida ANAC n. 6 relativamente al nuovo codice dei contratti pubblici), pena la violazione della par condicio dei concorrenti.

In disparte tali rilievi, comunque, la Stazione appaltante ha correttamente esplicitato le ragioni per cui ha ritenuto il sistema adottato dalle Società ricorrenti inidoneo ad evitarne l’esclusione dalle gare di cui è causa, ritenendo che «le misure sono state adottate successivamente alla presentazione dell’offerta e … non sono sufficienti a dimostrare in relazione alla gara in oggetto una effettiva dissociazione dalle precedenti condotte sanzionate poiché riguardano condotte, quali il coordinamento delle iniziative e lo scambio di informazioni, che per loro natura si inseriscono nella fase che precede la partecipazione alla gara e la presentazione dell’offerta, e quindi idonee ad incidere ed alterare, anche solo potenzialmente, l’intero impianto di gara;
d’altra parte, al momento della formulazione dell’offerta per la presente gara, l’operatore si avvaleva ancora di quell’assetto organizzativo che l’AGCM ha ritenuto necessario modificare per evitare il riproporsi, anzitutto nella fase di predisposizione delle offerte, di condotte collusive analoghe a quelle accertate nella gara pulizia scuole.» (v. p. 7 del provvedimento n. 36357/17, con riferimento al sistema di risanamento adottato da C.N.S.;
analoghe considerazioni sono state svolte con riferimento ad M.F.M., v. p. 7 del provvedimento n. 36358/17).

7. Né potrebbe invocarsi, come sostenuto dalle parti ricorrenti, l’inapplicabilità del §6 del Disciplinare della Gara Scuole (secondo cui «qualora venga accertata la realizzazione nella presente gara di pratiche e/o intese restrittive della concorrenza vietata ai sensi della normativa applicabile … la Consip si riservala relativa valutazione anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f)») in ragione della presunta diversità dell’oggetto delle gare qui in contestazione, consistente in servizi di pulizia da svolgere non già presso ambienti scolastici, bensì presso istituti differenti (caserme e presidi ospedalieri).

Sotto questo profilo, occorre evidenziare la sostanziale identità intercorrente tra il mercato in cui si è consumato l’illecito anticoncorrenziale ed i mercati che vengono in rilievo nell’ambito delle procedure de quibus, atteso che la condotta accertata dall’A.G.C.M. a carico delle Società attiene all’area dei servizi di pulizia e servizi aggiuntivi in favore di immobili della pubblica amministrazione, cui detti mercati – indipendentemente dalla tipologia di edificio presso cui debbono essere svolti – sono tutti riconducibili.

8. Neppure può dirsi che l’illecito in esame sia irrilevante in ragione del lasso di tempo intercorso dall’accertamento posto in essere dall’A.G.C.M..

L’art. 57, comma 7, della direttiva 24/2014/UE dispone che, nel caso in cui l’operatore economico non adotti alcuna misura atta a dimostrare la sua affidabilità, il periodo massimo di esclusione, in mancanza di una sentenza definitiva che lo individui, «non supera … i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4», tra cui rientra l’ipotesi in cui «l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità».

I principi di effettività e giustizia sostanziale impongono di ritenere che, in simili ipotesi, il triennio entro il quale può essere adottata una sanzione espulsiva nei riguardi dell’impresa debba essere individuato con riferimento non già alla data di commissione del fatto, bensì dalla data del relativo accertamento (cfr. Consiglio di Stato, III, 5.09.2017, n. 4192).

Alla luce di ciò, allora, appare corretta la valutazione operata dalla Commissione di gara in termini temporali, posto che l’Agenzia ha accertato l’illecito antitrust (risalente al 2012) a carico di M.F.M. e di C.N.S. nel dicembre del 2015, mentre i provvedimenti di esclusione contestati in tal sede sono stati adottati nel giugno del 2017.

9. Parimenti infondate risultano, poi, le censure con cui le Società ricorrenti lamentano la violazione dei principi – di derivazione europea – di presunzione di innocenza, di ne bis in diem e di proporzionalità, proprio in considerazione della già precisata natura precipuamente fiduciaria del giudizio valutativo rimesso alla Stazione appaltante, giacché trattasi non già di un’indebita sovrapposizione di misure sanzionatorie, quanto, piuttosto, della necessaria verifica del possesso dei requisiti di integrità e affidabilità in capo al concorrente in una procedura pubblica di affidamento (v. T.A.R. Lazio, Roma, III quater, 22.12.2017, n. 12640).

10. Per quanto concerne, infine, il mendacio contestato alle Società ricorrenti nell’ambito della Gara Sanità, occorre anzitutto precisare che la dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara ha natura strumentale in ordine alla valutazione che la Stazione appaltante è chiamata ad effettuare circa il valore professionale delle imprese concorrenti in una procedura ad evidenza pubblica. In ragione di ciò, allora, l’operatore economico è tenuto a fornire una dichiarazione veritiera e completa, così da permettere la corretta formulazione del giudizio circa la propria affidabilità professionale.

Tanto premesso, parte ricorrente avrebbe dovuto dichiarare quantomeno l’avvio dell’istruttoria posta in essere dall’A.G.C.M. in data 8 ottobre 2014, essendone certamente a conoscenza al momento della partecipazione alla Gara Sanità ed alla Gara Caserme, posto che i rispettivi termini di presentazione dell’offerta erano fissati al 28 aprile 2015 ed al 2 marzo 2016.

Al riguardo, la circostanza che “Consip stessa era, anch’essa, parte dell’istruttoria dell’A.G.C.M. e, quindi, era certamente a conoscenza del procedimento in corso” (v. p. 24 dei ricorsi introduttivi di M.F.M.) non esclude affatto l’obbligo dichiarativo gravante sulle ricorrenti. Non è, infatti, nella discrezionalità dell'impresa decidere, in tutto o in parte, se e quali precedenti comunicare alla Stazione appaltante, trattandosi di un obbligo indefettibile e generalizzato della stessa in quanto strumentale ai fini su ricordati.

11. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che i ricorsi riuniti ed i relativi motivi aggiunti siano infondati e debbano essere respinti.

12. Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.