Pubblicato il 26/03/2019

N. 00453/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01879/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1879 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S N, in qualità di trustee del Trust Ciprex, rappresentato e difeso dall'avvocato F P R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barberino Val d'Elsa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato E A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Alfieri 19;

nei confronti

Atop S.p.a., Atop Gestioni Immobiliari S.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Maurizio Scarfì e Marco Cresti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via G. La Pira 21;

per l'annullamento,

con l’atto introduttivo del giudizio,

- dell'atto unico (di permesso di costruire) prot. n. 06941 dello 09.08.2013 adottato, a favore della Atop, dal Responsabile dello Sportello Unico per le Attività Produttive, conforme all'atto-parere di Permesso di Costruire n. 13 dello 09.08.2013, adottato/reso, a favore della Atop, dal Responsabile dell'Area Urbanistica, entrambi rilasciati il 22.08. 2013;

- del provvedimento di conferma (del permesso di costruire n. 13/2013) prot. n. 2998 del 28.04.2014, adottato a favore della Atop Gestioni Immobiliari, dal Responsabile dell'Area Urbanistica, trasmesso via pec in pari data;

- della convenzione urbanistica stipulata il 05.08.2013 tra il Comune di Barberino Val d'Elsa e Atop;

- in parte qua, della deliberazione del Consiglio Comunale n. 8 dello 03.04.2014, il cui avviso di approvazione è stato pubblicato sul B.U.R.T. n. 21 del 28.05.2014 - avente ad oggetto "Variante generale al regolamento urbanistico comunale e contestuale variante al piano strutturale adottata con deliberazione C.C. n. 31 dello 01.08.2013. Controdeduzioni alle osservazioni. Approvazione parziale e riadozione di alcune previsioni a seguito di accoglimento di osservazioni", nonché dell'allegata Relazione di controdeduzioni alle osservazioni;

- in parte qua, della deliberazione del Consiglio Comunale n. 45 dell'11.10.2006, con cui il Comune ha provveduto all'approvazione della proposta di Regolamento Urbanistico;

- del D.C.R. 11/3/1986, n. 95 con la quale la Regione Toscana svincola il torrente Bozzone dalla disciplina paesaggistica;

nonché per l'accertamento:

- previa disapplicazione della deliberazione del Consiglio della Regione Toscana dell'11/3/1986, n. 95, della sussistenza del vincolo paesaggistico, ai sensi degli artt. 142 e 157 D. Lgs 42/2004 e s.m.i. (nonché ai sensi dell'art.

1-quater D.L. 312/1/985, convertito con modificazioni dalla L. 431/1985), sul torrente Bozzone corrente nel Comune di Barberino Val d'Elsa;
e, quindi, per l'accertamento della necessità del rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 D. Lgs. 42/2004 quale provvedimento incidente sulla legittimità/efficacia dell'Atto Unico SUAP prot. 06941/2013 di permesso di costruire 13/2013;

- della sussistenza, sull'area di proprietà dei controinteressati, del vincolo idrogeologico apposto ai sensi del R.D. Lgs. 3267/1923, dell'art. 866 C.C., dell'art. 65, c. 4, D. Lgs. 152/2006 (già art. 17, c. 5, L. 183/1989) e delle norme di attuazione del Piano di Assetto Idrogeologico (P.A.I.) del bacino del fiume Arno, approvato con deliberazione dell'Autorità di Bacino n. 185 dell'11.11.2004;
e, quindi, per l'accertamento della necessità del rilascio dell'autorizzazione di "svincolo idrogeologico" quale provvedimento incidente sulla legittimità/efficacia dell'Atto Unico SUAP prot. 06941/2013 di permesso di costruire 13/2013;

- della necessità dell'autorizzazione sismica ex art. 94 D.P.R. 380/2001, e, quindi, per l'accertamento della decadenza dell'Atto unico SUAP prot. 06941/2013 di permesso di costruire 13/2013;

- del mancato adeguamento ex art. 2, c. 3, D.P.R. 380/2001, della legislazione regionale della Toscana al principio fondamentale ex art. 12, c.3, T.U.E., e, quindi, per l'accertamento della decadenza delle previsioni urbanistiche "approvate" dal Comune con D.C.C. 45/2006;

- dell'illegittimità/inefficacia, in parte qua, della deliberazione del Consiglio Comunale 45/2006 per assenza di approvazione regionale richiesta dalla legislazione statale di principio in materia di governo del territorio;

- della decadenza dell'inefficacia dell'Atto unico (di permesso di costruire n. 13) prot. 06941/2013;

- del carattere abusivo delle opere di escavazione e edili eseguite, e/o fatte eseguire, sino ad oggi da Atop e/o da Atop Gestioni Immobiliari in esecuzione dei titoli qui impugnati.

E, con motivi aggiunti depositati il 24 agosto 2016, per l’annullamento di tutti gli atti già impugnati e altresì del permesso di costruire in variante rilasciato ad Atop Gestioni Immobiliari S.r.l. con provvedimento n. 5/2016, pubblicato l’11 maggio 2016.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barberino Val d'Elsa e delle controinteressate Atop S.p.a. e Atop Gestioni Immobiliari S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il giudizio origina dalla trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall’avvocato Nicola Simeone, in veste di trustee del trust denominato Ciprex, avverso l’atto unico del 9 agosto 2013, rilasciato dal Comune di Barberino Val d’Elsa in favore della Atop S.p.a. per la realizzazione di un nuovo edificio produttivo e delle connesse opere di consolidamento del versante, su terreno di proprietà delle Atop gestioni Immobiliari S.r.l..

A seguito dell’opposizione notificata dalle controinteressate ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971, il Trust ricorrente – titolare di un complesso immobiliare che si assume verrebbe ad essere pregiudicato dall’espansione dell’insediamento produttivo di Atop – ha trasferito la controversia nella presente sede giurisdizionale e concluso per l’annullamento del predetto atto unico del 9 agosto 2013 unitamente al successivo provvedimento di conferma pronunciato dal Comune il 28 aprile 2014, nonché degli atti e provvedimenti elencati in epigrafe, tutti già gravati con il ricorso straordinario.

La domanda è volta inoltre all’accertamento della subordinazione dell’intervento autorizzato dal Comune al preventivo rilascio delle autorizzazioni ai fini paesaggistici, idrogeologici e di adeguamento sismico, e comunque all’accertamento dell’intervenuta decadenza delle previsioni urbanistiche comunali sottese all’assenso rilasciato alle controinteressate, dell'illegittimità/inefficacia della deliberazione del Consiglio Comunale n. 45/2006 per assenza di approvazione regionale richiesta dalla legislazione statale di principio in materia di governo del territorio, dell'inefficacia dell'atto unico n. 13/2013 e del carattere abusivo delle opere di escavazione e edili eseguite, e/o fatte eseguire, da Atop ed Atop Gestioni Immobiliari.

1.1. Costituitisi in giudizio il Comune di Barberino val d’Elsa e le società controinteressate, nella camera di consiglio del 21 aprile 2015 il collegio ha respinto la domanda incidentale di sospensione proposta dal Trust con atto depositato il 28 marzo 2015.

Il diniego della sospensiva è stato confermato dal Consiglio di Stato, che ha respinto l’appello cautelare del ricorrente con ordinanza del 28 – 29 luglio 2015.

1.2. Successivamente, con motivi aggiunti depositati il 24 agosto 2016, l’impugnazione è stata estesa “al buio” al permesso di costruire in variante rilasciato alle controinteressate con provvedimento n. 5 pubblicato l’11 maggio 2016.

È seguita l’istanza formulata dal ricorrente ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a. per l’accesso alla pratica edilizia conclusasi con il rilascio della variante, dichiarata improcedibile con ordinanza collegiale del 6 dicembre 2016 per effetto della produzione in giudizio dei documenti in questione.

1.3. Nel merito, la causa è stata infine discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 30 gennaio 2018, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. L’oggetto principale dell’impugnazione originariamente proposta dal Trust Ciprex, dapprima mediante ricorso straordinario, quindi dinanzi a questo T.A.R., è rappresentato dall’atto unico del 9 agosto 2013, recante il permesso di costruire relativo alla realizzazione di un nuovo edificio all’interno del complesso produttivo di proprietà della controinteressata Atop S.p.a., ubicato nelle vicinanze del complesso immobiliare conferito nel Trust.

A essere congiuntamente gravato è, inoltre, l’atto adottato il 28 aprile 2014 e contenente il rifiuto del Comune di Barberino Val d’Elsa di intervenire in autotutela sul titolo rilasciato alle controinteressate. Secondo la prospettazione, il rifiuto di autotutela avrebbe natura provvedimentale di “conferma propria” del permesso di costruire e, pertanto, è da esso che dovrebbero farsi decorrere i termini per la relativa impugnazione.

2.1. In via pregiudiziale, la difesa delle controinteressate eccepisce l’irricevibilità del ricorso nella parte in cui si riferisce all’annullamento dell’atto unico/permesso di costruire del 9 agosto 2013, del quale il Trust Ciprex avrebbe avuto piena conoscenza al più tardi il 27 gennaio 2014, data di esercizio del diritto di accesso alla pratica edilizia. Né alla tardività del gravame potrebbe ovviarsi attraverso l’impugnativa del diniego di autotutela, che, fondandosi unicamente sui presunti vizi del permesso di costruire, dovrebbe reputarsi un inammissibile tentativo di conseguire una non consentita rimessione in termini.

Analoga eccezione di tardività è sollevata dal Comune di Barberino Val d’Elsa.

Replica il ricorrente di aver chiesto, con il ricorso straordinario, “l’annullamento e/o dichiarazione

di nullità (previa sospensione) dell’Atto Unico (di permesso di costruire) prot. n. 06941 del 9 agosto 2013, ma come fatto oggetto di espresso - successivo – provvedimento di conferma “propria” (del permesso di costruire n. 13/2013, appunto), con prot. n. 2998 del 28 aprile 2014;
nonché, per quanto atti in quest’ultimo trasposti e rilevanti, della convenzione urbanistica stipulata il 5.08.2013 tra Comune di Barberino Val d’Elsa ed Atop, delle deliberazioni del Consiglio comunale di Varianti Generali al Regolamento Urbanistico e contestuali Varianti al Piano Strutturale comunale e, più in generale, della deliberazione del Consiglio comunale n. 45 dell’11 ottobre 2006 con cui il Comune aveva provveduto all’approvazione della proposta di Regolamento Urbanistico, del D.C.R. 11/3/1986, n. 95 con la quale la Regione Toscana aveva svincolato il torrente Bozzone dalla disciplina paesaggistica e di ogni atto previo, connesso e consequenziale” (pagg. 1 e 2 delle memoria conclusiva depositata il 9 gennaio 2019).

Ad avviso del Trust, in definitiva, il permesso di costruire e tutti gli atti presupposti con esso impugnati avrebbero trovato conferma propria nel provvedimento del 28 aprile 2014, assunto dal Comune sulla scorta di nuovi dati e documenti e comportante una vera e propria riedizione del potere, idonea a regolare il rapporto in luogo del provvedimento originario.

2.1.1. Le eccezioni sono fondate nei termini di seguito precisati.

Per giurisprudenza granitica, l’esercizio dell’autotutela forma oggetto di un potere ampiamente discrezionale dell’amministrazione, la quale non è tenuta ad attivarlo, con la conseguenza che neppure è ravvisabile alcun obbligo giuridico di provvedere a fronte di un’istanza che solleciti il riesame di un provvedimento, a maggior ragione laddove quest’ultimo sia divenuto inoppugnabile. Correlativamente, avverso l’inerzia eventualmente serbata dall’amministrazione non è esperibile l’azione disciplinata dagli artt. 31 e 117 c.p.a., non potendosi ammettere che la sollecitazione all’autotutela consenta di attivare un meccanismo elusivo dell’intervenuto decorso dei termini decadenziali per l’impugnazione dei provvedimenti (fra le moltissime, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5344;
id., sez. III, 11 giugno 2018, n. 3507;
id., sez. V, 19 aprile 2018, n. 2380).

Tanto premesso, il diniego di autotutela pronunciato dal Comune resistente con l’impugnata nota del 28 aprile 2014 non rappresenta una riedizione del potere già esercitato in sede di rilascio del titolo edilizio richiesto dalle controinteressate. Esso contiene infatti la sola esplicazione delle ragioni giuridiche che, ad avviso del Comune, hanno legittimato il rilascio del permesso di costruire e la puntuale, analitica confutazione dei rilievi critici formulati dal Trust, oltre a considerazioni circa l’assenza dell’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio sollecitato dall’odierno ricorrente: l’atto, in altri termini, si limita ad attestare l’insussistenza delle condizioni – sancite dall’art. 21- nonies della legge n. 241/1990 – per procedere alla rimozione del permesso di costruire;
e la circostanza che il rifiuto dell’autotutela sia ampiamente motivato costituisce, evidentemente, il frutto della volontà del Comune di dare piena contezza all’interessato delle proprie valutazioni, fermo restando che non vi è stata alcuna riapertura dell’istruttoria procedimentale, né riesame degli interessi in gioco, ma, lo si ripete, unicamente la confutazione dei numerosi argomenti spesi dal Trust per sostenere l’illegittimità del titolo.

Ne discende l’inammissibilità dell’impugnazione, rivolta nei confronti di un atto meramente confermativo sprovvisto di valenza provvedimentale, al solo scopo di ovviare all’inoppugnabilità del permesso di costruire, riconosciuta dallo stesso ricorrente, che, come detto, lo impugna non per sé, ma “come fatto oggetto di espresso – successivo – provvedimento di conferma”.

Si aggiunga che, come già osservato dal giudice d’appello nella fase cautelare, le censure svolte dal ricorrente attingono in realtà il solo permesso di costruire, e non anche il diniego di autotutela. Basti dire che nessuna doglianza investe la valutazione espressa dal Comune in punto di assenza del presupposto dell’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio, di modo che, se anche si volesse condividere la tesi della natura provvedimentale del diniego di autotutela, il ricorso resterebbe pur sempre inammissibile a causa della mancata impugnativa di uno degli autonomi capi motivazionali che lo sostengono (la ritenuta assenza di ragioni di interesse pubblico giustifica di per sé il rifiuto dell’autotutela, pur a fronte della eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo).

3. La conclamata inammissibilità del ricorso assorbe ogni ulteriore eccezione processuale e questione di merito.

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in favore del Comune resistente e delle controinteressate, intese queste ultime quale parte processuale unitaria.