N. 04286/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03694/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3694 del 2014, proposto da:
Telesia Immobiliare S.n.c., rappresentata e difesa dall'avv. E C, con domicilio eletto presso il suo studio, in Napoli, Via Cervantes, n.55/14;

contro

Comune di Telese Terme in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G R, domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

per l'annullamento

del provvedimento n.5489/2014 con cui il Comune di Telese Terme ha annullato i permessi di costruire n.25/2004 e n. 22/2007, della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 6868 del 29.6.2011, nonché di ogni altro atto o provvedimento adottato nell'ambito del procedimento

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Telese Terme in persona del Sindaco pro tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2015 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Telese Terme rilasciava la concessione edilizia n. 74 del 21.10.1999, per la costruzione in commistione funzionale, ex art. 25 delle norme di attuazione del P.R.G., di "una autorimessa pubblica, lungo la strada provinciale S. Salvatore - Telese".

Il progetto riguardava la costruzione di due edifici o corpi di fabbrica, di cui il primo destinato ad autorimessa pubblica e il secondo destinato a uso commerciale.

In ragione dell'approvazione del progetto e del rilascio della concessione edilizia, i concessionari asservivano in favore del Comune n. 166 posti macchina a uso pubblico.

Ultimati i lavori, i titolari della concessione edilizia, con note del 28.8.2001 e del 7.11.2002, comunicavano al Comune di Telese, in conformità a quanto previsto dall'art. 25 NTA del P.R.G., la disponibilità a cedere ovvero a locare l'edificio ad uso pubblico destinato ad autorimessa.

Le citate NTA prevedevano, infatti, che la parte di uso pubblico (l’edificio destinato ad autorimessa pubblica) dovesse essere ceduta al Comune, a un prezzo non superiore al costo netto di produzione dell’area convenzionata oppure locata.

Il Comune in questione, con nota dell’1.3.2001, comunicava di non avere al momento necessità di condurre in fitto l’edificio in questione, indicando, tuttavia, come la medesima società avrebbe dovuto concedere la disponibilità dell’immobile qualora richiesto.

Nel frattempo, la Telesia Immobiliare s.n.c., odierna ricorrente, diveniva proprietaria dell'intero complesso edilizio, realizzato in virtù dell’indicata concessione edilizia n. 74/1999.

Quest’ultima, rispondendo a un bando pubblicato dal1'ASL BN1 per l’acquisizione di uno o più immobili siti nel Comune di Telese Terme al fine di ubicarvi le attività e Unità operative del Distretto Sanitario n. 21, offriva in acquisto o locazione l’immobile in questione destinato a autorimessa pubblica, risultando aggiudicataria.

La ricorrente medesima ricorrente inoltrava, quindi, istanza (prot. n. 7955/2003) al Comune di Telese Terme per il rilascio di permesso di costruire per il cambio di destinazione d'uso del fabbricato da autorimessa ad ufficio pubblico, onde destinarlo a sede del Distretto Sanitario, rendendo l’ente territoriale edotto dell'interesse manifestato dalla ASL all’acquisto dell’immobile.

Il Comune, con delibera di Giunta, n. 242/2003, dichiarando l'interesse pubblico, assentiva il cambio di destinazione d'uso del fabbricato da autorimessa pubblica in commistione funzionale a edificio di interesse pubblico da adibire a sede ASL.

La A.S.L. in questione deliberava di acquistare l'immobile da destinare a sede di distretto sanitario dalla Telesia Immobiliare s.r.l., per il prezzo complessivo di euro 2.108.000,00, previo adeguamento della struttura con opere, in parte a carico della venditrice e in parte dell'acquirente.

Veniva stipulato il contratto preliminare di vendita della struttura, con il versamento in favore della promittente venditrice della somma di € 210.800,00, a titolo di caparra confirmatoria.

La società ricorrente chiedeva, quindi, al Comune di Telese Terme il rilascio di permesso di costruire per l'esecuzione delle opere di adeguamento strutturale dell'immobile promesso in vendita, in conformità agli obblighi assunti con il citato preliminare di vendita.

Il medesimo Comune rilasciava il permesso di costruire n. 22 del 24.4.2007, autorizzando l’esecuzione dei lavori di adeguamento, dell’edificio originariamente destinato ad autorimessa, a sede del distretto sanitario, in conformità al progetto proposto.

.La società ricorrente ultimava i lavori di adeguamento e, in data 13.1.2011, richiedeva al Comune il certificato di 'agibilità dell'edificio, che veniva rilasciato con atto prot. 6300 del 10.5.2011.

In data 5.7.2011, il Comune comunicava alla società ricorrente, con atto prot. n. 6868 del 29.6.2011, l'avvio del procedimento di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 25 del 1.4.2004, avente ad oggetto "il cambio di destinazione d'uso di un fabbricato esistente da autorimessa pubblica in commistione funzionale ad edificio di interesse pubblico" e del permesso di costruire n. 22 del 24.4.2007, per "l'ampliamento e completamento funzionale di un edificio di interesse pubblico da destinare a struttura sanitaria ed amministrativa del distretto sanitario di Telese ".

La società ricorrente presentava osservazioni.

A seguito dell'avvio del procedimento di annullamento in autotutela degli indicati permessi di costruire, la A.S.L. dichiarava risolto il contratto preliminare di vendita richiedendo alla società ricorrente la restituzione delle somme ricevute in acconto e il doppio della caparra a titolo di penale, per un importo complessivo di € 1.343.200,00, oltre al maggior danno, e adiva il Tribunale civile di Benevento per far accertare e dichiarare la nullità del contratto preliminare e l'inadempimento contrattuale della ricorrente, con condanna della stessa alla restituzione delle somme versate in acconto e al risarcimento dei danni.

L’azione giudiziaria risulta essere tutt’ora in corso.

Nelle more della conclusione del suddetto procedimento amministrativo di annullamento di ufficio, il Comune di Telese Terme proponeva alla Telesia Immobiliare s.r.l. la stipula di un accordo procedimentale (la cui bozza veniva approvata con delibera n. 4/2012 del C.C.), che prevedeva il subentro del Comune nella posizione della ricorrente nel rapporto contrattuale con la A.S.L., con l’attribuzione al Comune della differenza tra il costo di produzione (spettante alla Telesia Immobiliare e a cui doveva essere corrisposto) e il prezzo di vendita come fissato nel preliminare.

A fronte di ciò, il Comune di Telese avrebbe provveduto al rilascio di un permesso di costruire in deroga.

Veniva a tal fine indetta una conferenza di servizi per la definizione del contratto di cessione alla A.S.L. della struttura da destinarsi a sede del distretto sanitario, che, tuttavia, non andava a buon fine.

Il Comune di Telese Terme, infine, con il provvedimento prot. n. 5489 del 5 maggio 2014, dopo poco meno di tre anni dall’avvio del relativo procedimento, annullava in autotutela i permessi di costruire n. 25 del 1.4.2004 e n. 22 del 24.4.2007.

La società ricorrente, con ricorso notificato il 4.7.2014 e depositato l’11.7.2014, ha impugnato quest’ultimo provvedimento di annullamento d’ufficio, nonché ogni altro atto o provvedimento adottato nell'ambito del relativo procedimento, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.

I) Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 21 nonies, della legge n. 241/90, censurando la mancanza di una adeguata motivazione in ordine ai motivi di interesse pubblico, attuale e concreto all’annullamento, anche tenendo conto dell’interesse del privato, per essersi limitato il provvedimento gravato a richiamare il contrasto con le disposizioni del P.R.G. e l’interesse patrimoniale dell’ente;

II) Nel secondo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato violazione dell’art. 7, della legge n. 241/90, e, in particolare, la mancata considerazione delle osservazioni formulate in sede procedimentale.

III) Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato l’insussistenza del presunto contrasto con la normativa urbanistica.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato articolando argomentazioni difensive.

DIRITTO

1) Il ricorso si palesa fondato.

La situazione di affidamento ingenerata in capo al privato avrebbe richiesto una stringente motivazione di interesse pubblico per l’adozione del provvedimento di autotutela e una valutazione di prevalenza dello stesso in sede di bilanciamento con gli interessi del ricorrente, anche in relazione al notevole lasso di tempo trascorso tra il rilascio dei permessi di costruire e il loro annullamento in autotutela.

Osserva al riguardo il Collegio come l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire richieda un’espressa motivazione in ordine all’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, ai sensi dell’ art. 21 nonies L. n. 241/1990, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della P.A., non essendo, anche nella materia edilizia, sufficiente l’intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 10-04-2015, n. 1159;
T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 18-03-2015, n. 923;
T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 09-01-2014, n. 20).

L'annullamento d’ufficio, infatti, non può, nemmeno in materia di titoli edilizi, essere disposto per la sola esigenza di ristabilire la legalità dell'azione amministrativa, posto che tale interesse, pur rilevante, deve essere comparato con altri interessi posti a tutela della stabilità delle relazioni giuridiche, anche se basate su provvedimenti illegittimi (T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 28/05/2015, n. 2961;
Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2009, n. 4812).

Il potere di autotutela è, infatti, per sua natura "discrezionale", e, quindi, frutto di una scelta di opportunità che deve essere congruamente giustificata.

Soltanto in casi eccezionali, che nel caso di specie non ricorrono, il legislatore deroga a tale consolidato principio prevedendo, in considerazione della preminenza che egli vuole assicurare a determinati interessi, che l'esercizio del potere di ritiro debba assumere natura "doverosa" (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 02-05-2014, n. 688).

La motivazione sulla sussistenza dell’interesse pubblico e sul bilanciamento con l’interesse del privato, per quanto afferente alla sfera di discrezionalità dell’amministrazione, deve essere congrua e ragionevole.

Il provvedimento in esame, pur se insolitamente lungo e articolato, risultando composto di ben 44 pagine, non motiva in modo congruo circa la sussistenza di un interesse pubblico all’annullamento dell’atto prevalente sull’interesse del privato, soprattutto alla luce dell’affidamento ingenerato

nel privato ricorrente, in ragione del comportamento della parte pubblica e del lasso di tempo trascorso.

Nel caso di specie la motivazione inerente l’interesse pubblico avrebbe dovuto essere particolarmente pregnante, alla luce dei seguenti elementi, che andavano debitamente considerati:

- la circostanza che, dopo il primo permesso di costruire per il cambio di destinazione d’uso nel 2004 per la “trasformazione” dell’immobile in un ufficio, il Comune ha rilasciato un secondo permesso di costruire nel 2007 per i lavori di adeguamento dell’immobile alla destinazione predetta, con un comportamento quindi confermativo della legittimità dell’operazione;

conferma che non poteva non associarsi alla presunzione che il Comune avesse rinunciato a valersi dei diritti sull’immobile previsti nelle NTA e che avesse sostanzialmente “accettato” la sua nuova destinazione, comunque a rilevanza pubblicistica;

- il notevole tempo trascorso rispetto al rilascio dei permessi di costruire in questione - soprattutto dal primo che è del 2004 - e all’avvio del procedimento (2011), del provvedimento di annullamento d’ufficio (del 2014). Ciò, nonostante l’operazione di cambio di destinazione d’uso dell’immobile per destinarlo a sede ASL fosse del tutto palese e in nessun modo portata vanti in modo fraudolento o artatamente celato, dimodoché il ritardo nell’attivazione della procedura di autotutela appare imputabile interamente all’inerzia degli organi comunali;

- la situazione di grave difficoltà in cui è venuto a trovarsi il privato in considerazione dei gravosi impegni assunti con la ASL a seguito dell’affidamento ingenerato sulla legittimità dell’operazione a seguito dell’ottenimento dei permessi di costruire e del passaggio del tempo;

- la circostanza che in ogni caso il Comune, sebbene offertogli, non ha mai indicato di voler acquisire l’immobile né in proprietà, né in locazione, indicando, nella nota dell’1.3.2001, come lo stesso dovesse rimanere a tempo sostanzialmente indeterminato a disposizione per un suo eventuale e futuro utilizzo senza dare alcuna indicazione al riguardo e sostanzialmente disinteresandsosi dello stesso in seguito;

Il Comune, ha indicato nel provvedimento gravato delle ragioni di contrasto del previsto cambio di destinazione d’uso con le N.T.A., in quanto nella zona in questione (F4) non sarebbero permesse opere di urbanizzazione secondaria, come quella derivante dal cambio di destinazione d’uso, e che, a fronte del nuovo assetto, sarebbero venuti meno alcuni parcheggi precedentemente previsti.

I titoli rilasciati avrebbero quindi integrato un inammissibile cambio d’uso di un immobile destinato al soddisfacimento di uno standard urbanistico previsto in PRG (Rimessa d’autobus), onde soddisfare una diversa esigenza (distretto sanitario ASL) in zona dove non possono essere realizzate opere di urbanizzazione secondaria.

Inoltre, il Comune ha evidenziato che sarebbe venuta meno la sua prerogativa di poter acquisire l’immobile a un prezzo non superiore al costo netto di produzione dell’area convenzionata oppure locarlo.

La motivazione del provvedimento indica come il privato usufruirebbe di un regime di doppia premialità (prevista per avere realizzato un’opera di urbanizzazione primaria) e il Comune perderebbe la possibilità di acquisire il bene come previsto nell’art. 25 delle N.T.A.

In sostanza, l’interesse pubblico diverso dal mero ripristino della legalità dedotto nel provvedimento di autotutela si presenta da un lato come generico, ovverosia legato alla sottrazione di alcuni parcheggi a standard senza indicare quali conseguenze pregiudizievoli ne derivano, mentre dall’altro è legato a profili meramente economici.

Difatti, a parte il profilo di mero ripristino della legalità, legato al contrasto con le previsioni di zona F4 della nuova destinazione dell’immobile in quanto opera di urbanizzazione secondaria, il Comune deduce che il cambio di destinazione d’uso sottrae il bene alla sua destinazione a standard e produce la perdita di alcuni parcheggi, senza tuttavia operare una valutazione dell’impatto di tale sottrazione in termini di pregiudizio al corretto sviluppo urbanistico dell’area e alla pianificazione del territorio.

Sotto diverso punto vista il Comune deduce, riguardo all’aspetto dell’interesse pubblico, la perdita della possibilità di acquisire il bene al patrimonio, e conseguire un vantaggio patrimoniale (motivazione sviluppata anche quando tratta della mancata conclusione dell’accordo prospettato per il rilascio del permesso di costruire in deroga). Tale interesse patrimoniale, seppure non può essere trascurato, non può avere, a fronte di quanto anzidetto, anche con riferimento ai contrapposti interessi privati, una pregnanza tale da giustificare di per sé, il provvedimento di autotutela.

Tanto più che tale interesse patrimoniale si presenta in via mediata ed eventuale, risultando non inerente a un perdita patrimoniale economica diretta, come un esborso di denaro o la perdita di proprietà di un bene, bensì come una deminutio derivante dalla mancata possibilità di una acquisizione di un bene del tutto eventuale e a titolo comunque oneroso.

A fronte della concreta situazione evidenziata il provvedimento risulta carente di una congrua motivazione sull’interesse pubblico idonea a giustificare il provvedimento di annullamento d’ufficio.

Un ulteriore elemento che indebolisce la pur generica esigenza di tutela dell’interesse pubblico manifestata dal Comune nel provvedimento è costituita dalla proposta di accordo formulata alla società ricorrente, e sulla base della quale è stata convocata una Conferenza di servizi poi non andata a buon fine.

Tale ipotesi di accordo prevedeva il mantenimento della destinazione d’uso dell’edificio a sede della ASL, con il subentro del Comune nell’accordo con la ASL e la corresponsione allo stesso della differenza tra il prezzo di cessione alla ASL e il costo di produzione e l’impegno del Comune stesso a rilasciare un permesso di costruire in deroga.

In sostanza, l’immobile avrebbe mantenuto la destinazione assentita, ma da tale operazione il Comune avrebbe ricavato un’utilità economica.

Alla luce di tale proposta non è quindi ragionevolmente sostenibile che la destinazione dell’immobile a sede degli uffici ASL contrasti irrimediabilmente con l’interesse pubblico o stravolga gli assetti della pianificazione, dal momento che l’Amministrazione stessa era pronta a mantenerla se sol ne avesse tratto un vantaggio economico.

Certo, come hanno osservato le difese comunali, nel caso di stipula dell’accordo, l’Ente locale avrebbe potuto attivare i suoi poteri pianificatori in modo da “rimediare” al mutamento operato dal cambio di destinazione d’uso mediante modifica degli strumenti urbanistici “recuperando” in qualche modo le “perdite” in termini di standard o di parcheggio.

Il Collegio, tuttavia non vede (perché l’Amministrazione non ha affrontato la questione) per quale motivo tali poteri non avrebbero potuto essere esercitati in assenza dell’accordo (che sostanzialmente apportava al Comune esclusivamente un vantaggio economico), nell’ottica del bilanciamento degli interessi tra le esigenze di tutela dell’interesse pubblico dell’Amministrazione e gli interessi del privato.

Anche tale profilo avrebbe meritato un’idonea valutazione e un pregnante profilo motivazionale che, invece, risulta insussistente.

Il provvedimento, inoltre, si rivela ancor più carente in quanto il suo contenuto motivazionale si limita a considerare la sussistenza dell’interesse pubblico, senza correttamente considerare l’interesse privato, nell’ambito di una giusta ponderazione.

L’atto in esame, infatti, riguardo alla posizione del privato si limita a considerare che senza il provvedimento di autotutela lo stesso avrebbe conseguito una “doppia premialità”, senza prendere in considerazione, come invece avrebbe dovuto, la globale posizione di interesse della parte privata, alla luce delle circostanze su evidenziate relative all’affidamento creato dai due permessi di costruire rilasciati, al passaggio di un notevole lasso di tempo e agli impegni assunti con la ASL.

Per tutto quando indicato il motivo merita accoglimento.

2) A questo punto si deve dare conto dell’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità basata sulla circostanza che il provvedimento sarebbe atto plurimotivato e che parte ricorrente non avrebbe sollevato censure contro tutte le autonome ragioni che lo sorreggono.

A tale riguardo se tale eccezione può valer per il terzo motivo di ricorso, basato sulla ragione sostanziale della asserita non contrarietà dell’intervento di cambio di destinazione d’uso, la stessa non può valere nei confronti della censura di assenza di motivazione sull’interesse pubblico in quanto tale censura è trasversale, riguarda l’intero provvedimento e il suo accoglimento lo fa cadere per intero, così come tale eccezione non è fondata nei confronti del motivo procedimentale della mancata presa in esame delle osservazioni procedimentali che riguardano l’intero provvediemento.

3) Infondato è il secondo motivo di ricorso basato sulla mancata considerazione delle osservazioni presentate dalla parte ricorrente in sede procedimentale.

Il Comune ha dato conto nel provvedimento di aver esaminato le osservazioni presentate e il provvedimento gravato ha in ogni caso complessivamente trattato i punti di criticità rilevati. Non sussiste, inoltre, alcun obbligo di specifica disamina e confutazione, in capo all'Amministrazione procedente, delle singole osservazioni dalla parte nell'ambito della partecipazione procedimentale. (cfr. T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 10 dicembre 2010 , n. 1543;
T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 12-01-2015, n. 129).

4) Sul terzo motivo di ricorso il Collegio rileva che, stante quanto suindicato, lo stesso si rivela infondato in quanto da un lato effettivamente, nonostante l’atto provvedimentale sia plurimotivato, parte ricorrente non ha sollevato censure sulla parte motivazionale del provvedimento che deduce la sottrazione dell’immobile alla destinazione a standars.

Inoltre, la destinazione assentita appare effettivamente in contrasto con le norme delle NTA che non consentono opere di urbanizzazione secondaria, come attrezzature pubbliche sanitarie in zona F4.

5) Per le suesposte ragioni il ricorso va accolto e l’atto gravato va annullato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.