Pubblicato il 18/07/2024

N. 01177/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00443/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 443 del 2024, proposto da Co.Rest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9880650A50, rappresentato e difeso dall'avvocato E D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Lorenzo Bellizzi, Centrale Unica di Committenza, Ministero dell'Interno, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Basile Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa applicazione di idonea misura cautelare,

- della determina n. 31 del 24.01.2024 resa nota dalla comunicazione prot. 283 del 25.01.2024 avente ad oggetto l'aggiudicazione in favore della Basile Costruzioni srl dei lavori di “ Messa in sicurezza del territorio località centro abitato 2^ stralcio Funzionale ”;
nonché di tutti i verbali di gara nella parte in cui attribuiscono i punteggi alle offerte tecniche presentate;
nonchè ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale, ancorchè non conosciuto;

- per la condanna della p.a. a disporre l'aggiudicazione in favore della ricorrente, quale legittima aggiudicataria, nonchè il subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso;

- in via subordinata, per la condanna al ristoro del danno subito dalla ricorrente per responsabilità contrattuale ed extracontrattuale della p.a. che si quantifica nella misura dell'utile che ne sarebbe derivato dal contratto oltre interessi e rivalutazione dacché dovuti e fino al soddisfo ovvero nella diversa maggiore e/o minore somma che dovesse risultare in corso di causa e per la determinazione della quale si chiede sin da ora, in via istruttoria, disporsi idonea CTU, con ulteriore quantificazione del danno da perdita di chance e per danno curriculare ed all'immagine professionale da aggiungere al danno emergente ed al lucro cessante, ed oltre ovviamente alla condanna al pagamento delle somme che la ricorrente ha esborsato per spese sostenute.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Basile Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2024 la dott.ssa Simona Saracino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 26.02.2024 e depositato il 12.03.2024 la società COREST srl è insorta contro l’aggiudicazione in favore della Basile Costruzioni s.r.l. dell’appalto di lavori di “ Messa in sicurezza del territorio località centro abitato 2^ stralcio Funzionale ” oggetto di una procedura di gara indetta dal Comune di San Lorenzo Bellizzi ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs n. 50/ 2016 da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 95 comma 2 del D. Lgs 50/2016 - importo complessivo pari ad € 736.000,00 (comprensivo degli oneri di sicurezza).

Alla gara partecipavano tre imprese, tra cui l’odierna ricorrente e la controinteressata BASILE costruzioni s.r.l.

All’esito della valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica risultava aggiudicataria la Basile Costruzioni s.r.l. con un punteggio di 98,281, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con un punteggio di 95,12.

Con nota prot. 283 del 25.01.2024 l’ente comunicava la determina n.31 del 24.01.2024 con la quale aggiudicava la gara alla controinteressata.

Ritenendo illegittima l’aggiudicazione la ricorrente ha impugnato gli atti meglio indicati in epigrafe argomentando la richiesta declaratoria di illegittimità con i seguenti due motivi di diritto:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA ERRONEA VALUTAZIONE DELL’

OFFERTA TECNICA CON RIFERIMENTO AL SUBCRITERIO B.

2) : sostiene in sintesi la ricorrente che i commissari di gara attribuivano alle due imprese il medesimo punteggio rispetto a tale sub criterio (rispettivamente di 0,7 su un coefficiente da 0 a 1) nonostante le proposte fossero nettamente differenti e, per la precisione, quella della Co.rest. - la quale possiede una struttura organizzativa di molto superiore rispetto all’aggiudicataria - risultava nettamente migliore tanto da inficiare da irragionevolezza e contraddittorietà l’iter valutativo operato dalla Commissione.

II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97

COMMA

3 DEL D.LGS 50/2016 NONCHE’ DELL’ART. 14 DEL BANDO DI GARA, NONCHE’ DELL’ART. 21 DEL DISCIPLINARE DI GARA – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 110 DEL D.LGS 36/23 - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA : con tale censura la deducente si duole del fatto che sia mancata la verifica dell’anomalia nonostante l’obbligatorietà del procedimento, ai sensi del comma 3 dell’art. 97 del Codice dei contratti pubblici - avendo l’offerta dell’aggiudicatario superato i 4/5 dei punteggi massimi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica - nonché la verifica di congruità del costo della manodopera che nell’offerta della controinteressata risulterebbe inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 del suddetto Codice dei contratti pubblici.

La ricorrente ha chiesto inoltre l’annullamento di tutti i verbali di gara nella parte in cui attribuiscono i punteggi alle offerte tecniche presentate nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale, ed ancora, la condanna della p.a. a disporre l'aggiudicazione in suo favore, quale legittima aggiudicataria, nonchè il subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso.

In via subordinata, ha chiesto, infine, la condanna al ristoro del danno subito per responsabilità contrattuale ed extracontrattuale della p.a. da quantificare nella misura dell’utile che sarebbe derivato dal contratto oltre interessi e rivalutazione dacché dovuti e fino al soddisfo ovvero nella diversa maggiore e/o minore somma che dovesse risultare in corso di causa e per la determinazione della quale ha chiesto in via istruttoria disporsi idonea CTU, con ulteriore quantificazione del danno da perdita di chance e per danno curriculare ed all’immagine professionale da aggiungere al danno emergente ed al lucro cessante, oltre alla condanna al pagamento delle somme sostenute dalla ricorrente per le spese.

2. Le amministrazioni intimate, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si sono costituite.

3. In data 12.03.2024 si è costituita la controinteressata aggiudicataria sostenendo la correttezza delle valutazioni della CUC sulla scorta di articolate controdeduzioni.

4. Con ordinanza n. 180/2024 pubblicata in data 21.03.2024 è stata rigettata l’istanza di tutela cautelare interinale.

5. All’udienza del 03 luglio 2024, in vista della quale sono state integrate le già spiegate difese con il deposito di memorie e memorie di replica, la causa è stata spedita in decisione.

6. Ciò premesso, deve essere preliminarmente dichiarata, in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla difesa della controinteressata, l’inutilizzabilità della memoria conclusiva da parte della ricorrente che, dunque, viene stralciata.

6.1. Difatti, come risulta dal sistema, il deposito al fascicolo telematico di tale atto difensivo è stato effettuato in data 17.06.2024, alle ore 17:20:44 in violazione di quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 73, comma 1, cod. proc. amm. e dall’ultimo periodo dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo, ai sensi del quale, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 cod. proc. amm., ove avvenga oltre le ore 12:00 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera - ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche - effettuato il giorno successivo, ed è quindi tardivo.

6.2. Il termine ultimo di deposito alle ore 12:00, quindi, permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del PAT, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 31 gennaio 2024, n. 966;
Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 756;
Cons. Stato, sez. IV, 29 dicembre 2023, n. 11337).

7. Sempre preliminarmente si ritiene che non possa condividersi l’eccezione sollevata dalla controinteressata di inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione della determinazione RG n.715 del 23.11.2023.

7.1. Come noto, il Codice n. 50/2016, superando la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, presente nel d.lgs. n. 163 del 2006, ha introdotto i tre segmenti procedimentali della “ proposta di aggiudicazione ”, “ approvazione della proposta di aggiudicazione ” e “ aggiudicazione ”.

La “ proposta di aggiudicazione ”, formulata dalla commissione giudicatrice è soggetta ad “ approvazione ” dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti (in mancanza dei quali tale termine viene individuato ope legis in 30 giorni) (art. 33, comma 1).

L’ “ aggiudicazione ”, invece, costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di gara in forza del quale viene attribuito il bene della vita anelato dal partecipante alla procedura di gara.

La “ proposta di aggiudicazione ” pertanto rappresenta un atto endoprocedimentale, come tale, non soggetto ad autonoma impugnazione in quanto atto privo di lesività essendo destinato ad essere superato dall’ “ aggiudicazione ”.

Ugualmente non impugnabile è “ l’approvazione della proposta di aggiudicazione ” che si sostanzia in quell’attività di “ verifica della proposta di aggiudicazione ” prevista dall’art. 32, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016, ovvero nell’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.U.P.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 aprile 2020 n. 2655).

Una volta terminata la suddetta attività di verifica avente ad oggetto la “ proposta di aggiudicazione ”, la stazione appaltante provvede all’“ aggiudicazione ”, manifestazione di volontà della stazione appaltante autonoma, distinta e necessariamente espressa - che, dunque, si pone a valle dell’intero iter e segue “ l’approvazione della proposta di aggiudicazione ” - da ritenersi perfezionata anche qualora la stazione appaltante non si pronunci nei termini di legge, come previsto testualmente dall’art. 33, comma 1, ultima parte del D.Lgs. n. 50/2016.

In definitiva, dopo “ l’approvazione della proposta di aggiudicazione ”, atto privo di carattere lesivo, che sia essa espressa o tacita, deve comunque necessariamente intervenire “ l’aggiudicazione ”.

7.2. La giurisprudenza ha rimarcato che, dal combinato disposto degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, emerge con evidenza la distinzione formale, oltre che logica, dell’approvazione della proposta di aggiudicazione e del provvedimento definitivo di aggiudicazione affermandosi che solo quest’ultimo concretizza e rende attuale l’interesse all’impugnazione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sent. 2 aprile 2021 n. 2247).

7.3. Tali assunti non mutano alla luce della più recente giurisprudenza della V Sezione del Consiglio di Stato che, con sentenza n. 3452/2023, ha rammentano che il Codice dei contratti pubblici n. 50/2016 ha previsto la “ aggiudicazione ” quale provvedimento conclusivo della procedura di affidamento e perciò unico provvedimento impugnabile operando tuttavia talune importanti precisazioni: “ Fermo restando che la proposta di aggiudicazione è atto endo-procedimentale prodromico al provvedimento di aggiudicazione, privo quindi di valore decisorio (Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5428), non costituendo un provvedimento “definitivo” (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200) e non essendo perciò autonomamente impugnabile (cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7), la questione controversa attiene alla qualificazione, non tanto della proposta di aggiudicazione, quanto della determinazione dell’organo competente che approva la proposta e, previa tale approvazione, provvede all’aggiudicazione (arg. ex artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Orbene, quando il provvedimento adottato dall’organo competente si limita all’approvazione della proposta di aggiudicazione, demandando ad un momento successivo, l’aggiudicazione, i principi giurisprudenziali sopra detti sono riferibili anche al provvedimento di approvazione (cui è da intendersi riferito il precedente di Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2022, n. 8216).

Infatti, in tale ultima eventualità la determina di (sola) approvazione della proposta di aggiudicazione rimane interna al procedimento, che si conclude soltanto con la determina di aggiudicazione.

Diversamente si deve invece ritenere quando l’organo competente della stazione appaltante, senza esplicitamente provvedere all’approvazione della proposta ovvero provvedendovi contestualmente, provveda (anche) all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 32, comma 5, citato.

Le disposizioni del Codice menzionate, infatti, non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto.

Parimenti, non è decisivo il rinvio che nel provvedimento di aggiudicazione venga fatto all’esito della verifica del possesso dei requisiti.

Secondo la puntuale applicazione dell’art. 32, commi 5 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 invero l’aggiudicazione, una volta adottata dalla stazione appaltante, previa approvazione della proposta di aggiudicazione, “diviene efficace” dopo la verifica del possesso dei requisiti. Pertanto, la verifica positiva del possesso dei requisiti, secondo il Codice dei contratti pubblici, è condizione di efficacia (non di esistenza, né di validità) del provvedimento di aggiudicazione.

Tuttavia, non si può escludere che, nel caso concreto, l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem).

In definitiva, la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento. ”

7.4. Va notato, infine, che tale impostazione risulta confermata alla luce di quanto disposto dall’articolo 17, comma 5, del nuovo codice, Decreto legislativo n. 36/2023 il quale prevede, in merito, che: “ 5. L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace ”.

7.4.1. E, applicando le esposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, rileva il collegio che non sia condivisibile la tesi dell’inammissibilità del gravame per non aver la ricorrente impugnato la determinazione RG n.715 del 23.11.2023, con cui la CUC ha approvato i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione atteso che il tenore testuale dell’atto (dove si precisa “ che la graduatoria determinata in sede di gara è valida ai soli fini dell’aggiudicazione provvisoria e subito vincolante per le parti contraenti, fatte salve le verifiche di legge e gli eventuali controlli sulla veridicità delle dichiarazioni prodotte in sede di gara dall’operatore economico risultato primo in graduatoria ”) nonchè l’indicazione che seguiranno ulteriori fasi della procedura (“… il RUP nominato per i lavori in oggetto provvederà: con propria determinazione, previa verifica della proposta di aggiudicazione e previa verifica del possesso dei prescritti requisiti dichiarati in sede di gara, ai sensi dell’articolo 32, comma 7, del D.lgs. 50/2016, all’aggiudicazione che è immediatamente efficace ;”), depongono per la qualificazione giuridica di mero atto interno al procedimento di evidenza pubblica, come tale privo di valenza provvedimentale e, quindi, non di per sé lesivo, né autonomamente impugnabile.

7.5. E, dunque, la successiva determina di aggiudicazione n. 31 del 24.01.2024 va qualificata quale (unico) atto da impugnare, conclusivo del procedimento e, quindi, lesivo degli interessi della ricorrente rappresentando quest’ultimo l’aggiudicazione efficace adottata a seguito della verifica dei requisiti operata ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs n.50/2016.

8. Passando all’esame dei motivi, occorre fare prima di tutto riferimento ai contenuti delle prescrizioni della lex specialis di gara e, segnatamente, del disciplinare, ove, dopo aver prescritto, all’art. 13, recante “ CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE E ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI ”, che “ la migliore offerta viene individuata mediante l’attribuzione di punteggi agli elementi variabili di valutazione delle offerte ammesse in gara. La ripartizione del punteggio, considerando quello massimo di 100 punti, viene attribuito in base ai seguenti elementi: A – Offerta Tecnica. 80 B – Offerta Economica. 20