Pubblicato il 02/01/2021

N. 00001/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00779/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 779 del 2020, proposto da -OMISSIS-, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

contro

-OMISSIS-, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati G B, M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimiliano Monaco in Cava De' Tirreni, via A. Guerritore n. 34;
-OMISSIS-l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi 103;
-OMISSIS-., non costituite in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva

- del bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. – Serie Speciale Contratti Pubblici, n. 12 del 31.1.2020 avente ad oggetto procedura aperta per l’affidamento “affidamento in concessione del servizio energetico relativo al servizio di illuminazione pubblica, comprensivo di progettazione ed esecuzione di interventi di adeguamento normativo, riqualificazione ed efficientamento energetico, di manutenzione e gestione dei relativi impianti e fornitura di energia elettrica nel comune di Sicignano degli alburni, ai sensi dell’art. 183 comma 15 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. con diritto di prelazione da parte del promotore - CIG: -OMISSIS-”;

- di tutti gli altri documenti di gara e, in particolare, del disciplinare di gara, dell’atto unilaterale d’obbligo, della determina a contrarre, e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato, conseguente e/o attuativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e dell’-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2020 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori collegati da remoto tramite “ Microsoft Teams ” come specificato nel verbale, ai sensi dell’art. 25, comma 1, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il -OMISSIS- ha indetto, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, una procedura di gara per l'affidamento in concessione del servizio di illuminazione pubblica, affidando alla centrale di committenza -OMISSIS- i relativi servizi di committenza ausiliari, come previsto dalla determina a contrarre e specificato nella documentazione di gara.

Tale determina prevede, in particolare, la pubblicazione degli atti sul sito della centrale di committenza, la trasmissione alla stessa degli atti di avvio e di conclusione della procedura, il rimborso delle spese di pubblicità da parte dell’aggiudicatario nei confronti della -OMISSIS- ovvero della Stazione appaltante nonché il pagamento di un corrispettivo a carico dell'aggiudicatario e a favore della medesima -OMISSIS- per le attività di committenza (non escluse dal comma 2 bis dell’art. 41 del d.lgs. n. 50/2016) da questa svolte, corrispettivo fissato in euro 20.000, oltre IVA, maggiorati dello 0,56 per cento dell’importo complessivo posto a base di gara eccedente i 2 milioni di euro, quindi pari a euro 29.056,10, oltre IVA. Tale corrispettivo, ove non versato, preclude la stipula del contratto o riduce di pari ammontare l’importo del primo acconto dovuto all’aggiudicatario. La determina a contrarre precisa altresì che il Responsabile unico del procedimento è profilato quale operatore della centrale di committenza e che la sua attività è rimborsabile alla Stazione appaltante nei limiti del 20 per cento dell’importo corrisposto dall’aggiudicatario alla centrale di committenza.

La determina a contrarre richiama la deliberazione consiliare n. -OMISSIS- del 15 settembre 2017 con cui è stata disposta l’adesione alla -OMISSIS-e la sottoscrizione di quote societarie della -OMISSIS-;
tale deliberazione qualifica la società consortile quale centrale di committenza in house dei Comuni soci, afferma la conformità del modello alle prescrizioni di cui alla determinazione -OMISSIS-n. -OMISSIS- del 23 settembre 2015, al d.lgs. n. 50/2016, al d.lgs. n. 175/2016 e approva lo statuto nonché il “regolamento per il controllo analogo” della società consortile, dando atto della sua iscrizione nell’elenco -OMISSIS-delle Stazioni appaltanti.

Il bando della gara controversa prevede che la procedura si svolgerà attraverso l’utilizzo della piattaforma telematica -OMISSIS-, mediante la quale saranno gestite le fasi della procedura relative alla pubblicazione degli atti, alla presentazione, analisi, valutazione delle offerte, all’aggiudicazione nonché alle comunicazioni e agli scambi di informazioni.

Il medesimo bando ribadisce in capo all’aggiudicatario l’obbligo del pagamento nei confronti della centrale di committenza, prima della stipula del contratto, del corrispettivo dei servizi di committenza e “di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2 bis dell'art. 41 del d.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite” nonché delle spese di pubblicazione.

Tali obbligazioni sono assunte sulla base di un atto unilaterale d’obbligo, da produrre unitamente alla documentazione amministrativa, considerato elemento essenziale e condizione di ricevibilità dell’offerta, con la conseguenza che qualora il concorrente non rilasci la citata dichiarazione, l’offerta sarà considerata irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.

2. Sulla base dell'art.

2-OMISSIS-, comma 1 ter , del d.lgs. n. 50/2016, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, rilevate gravi violazioni nell’ambito della procedura, ha adottato un parere motivato (atto del Presidente dell'Autorità del 6 marzo 2020, ratificato dal Consiglio nell'Adunanza del 17 marzo 2020) trasmesso alla Stazione appaltante e alla Centrale di committenza, assegnando il termine di venti giorni per l'adeguamento, termine poi sospeso per effetto del d.l. n. 18/2020 e del d.l. n. 23/2020 e infine scaduto il 5 giugno 2020. A seguito di sollecito, il Responsabile dell’Area tecnica del Comune e il RUP hanno rappresentato di essere in attesa di ricevere dalla Stazione appaltante i nominativi dei componenti della Commissione di gara per poi proseguire lo svolgimento della procedura. Il Comune e la Centrale di committenza non si sono adeguati al parere.

3. L'Autorità ha quindi deliberato di impugnare gli atti della procedura, proponendo ricorso ex art.

2-OMISSIS-, comma 1 ter , del d.lgs. n. 50/2016, ricorso notificato il 2 luglio e depositato l’8 luglio 2020.

3.1 Con il primo motivo di ricorso si lamenta il difetto della qualità di Centrale di committenza in capo alla -OMISSIS- ai fini dell’affidamento alla stessa dei servizi di committenza ausiliari.

L’Autorità ha già rilevato nel corso del tempo le criticità dello schema adottato anche dal Comune intimato, consistente nell’adesione all’-OMISSIS-Associazione, nell’acquisizione di quote della -OMISSIS- e nell’attribuzione a questa dello svolgimento della procedura mediante piattaforma telematica, evidenziando con la deliberazione n. -OMISSIS- del 30 aprile 2015 che la -OMISSIS- non risponde ai modelli organizzativi di cui all’art. 33, comma 3 bis , del previgente Codice dei contratti pubblici;
la citata società non costituisce “forma di aggregazione degli appalti degli enti locali” e non può essere inclusa tra i soggetti aggregatori di cui all’art. 9 del d.l. n. 66/2014 con conseguente impossibilità di svolgere attività di intermediazione nei pubblici acquisti. Come confermato dalla sentenza del Tar Lazio – Roma n. 2339/2016, le procedure avviate dalla -OMISSIS- sono prive dei necessari presupposti.

Tali conclusioni restano ferme anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, sulla base della definizione di centrale di committenza contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 50/2016 nonché della disciplina relativa agli affidamenti dei comuni non capoluogo di provincia contenuta nell’art. 37 del medesimo decreto. Lo stesso Tar Lombardia – Milano, con la sentenza n. 240/2020, ha negato in capo alla -OMISSIS-e alla -OMISSIS- la qualifica di organismo di diritto pubblico e, di conseguenza, di amministrazione aggiudicatrice per le procedure di gara bandite dalla prima per il tramite della seconda.

La stessa -OMISSIS-, come risulta dalle indagini effettuate dalla Guardia di Finanza, non rispetta gli obblighi di evidenza pubblica negli affidamenti destinati a soddisfare le proprie esigenze, seguendo altresì modalità privatistiche di reclutamento del personale.

In realtà la -OMISSIS- è un soggetto privato sotto il profilo formale (avendo la forma di una società consortile e non una delle forme previste per l’esercizio congiunto delle funzioni di acquisto da parte degli enti locali) e sotto quello sostanziale (offrendo i propri servizi agli enti locali con l’obiettivo di associarne il maggior numero e senza limiti territoriali, finanziando la propria attività con i contributi dei comuni e degli aggiudicatari). A seguito della citata delibera -OMISSIS-n. -OMISSIS-/2015 sono state realizzate modifiche di carattere formale (quale l’esclusione dalla compagine societaria dei soggetti privati, che continuano però a svolgere servizi per la società consortile, come emerge dalla delibera -OMISSIS-n. -OMISSIS-/2019), con la conseguenza che il predetto soggetto continua ad avere natura privata.

A tal proposito non ha rilievo l’iscrizione della -OMISSIS- nell’Anagrafe unica delle Stazioni appaltanti in quanto tale iscrizione deriva da una procedura automatizzata ed è presupposto per il rilascio del CIG che ben può essere chiesto anche a soggetti privati ed è volto “a individuare soggetti che vogliono sfuggire all’obbligo di bandire gare ad evidenza pubblica, piuttosto che ad escludere soggetti che illegittimamente intendono svolgere attività di committenza”.

Pertanto considerata la natura della società consortile e l’impossibilità di ricondurla al novero delle centrali di committenza in quanto non qualificabile né come amministrazione giudicatrice né come ente aggiudicatore né come organismo di diritto pubblico, l’Amministrazione comunale non avrebbe potuto affidare in maniera diretta i servizi di committenza ausiliari previsti dal bando della procedura contestata.

Non sussistono inoltre le condizioni necessarie per l’affidamento in house ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016: i Comuni aderenti non hanno mai richiesto all’Autorità l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di società in house , come prescritto dall’art. 192 del medesimo decreto;
spetta infatti esclusivamente all’Autorità la verifica dell’effettiva sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house , con la conseguenza che, in caso di mancata iscrizione o di esito negativo della verifica, l’Autorità può attivare i poteri di cui all’art.