N. 00801/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00741/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 741 del 2012, proposto da:
La Colonna Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. L M, con domicilio eletto presso l’avv. L M in Firenze, via Fiume, n. 11;

contro

Comune di Gavorrano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. R F, con domicilio eletto presso l’avv. Giancarlo Geri in Firenze, via Ricasoli, n. 32;

per l'annullamento

- dell'ordinanza ingiunzione del Responsabile del Settore Politiche ed Economia del Territorio del Comune di Gavorrano n. 25 del 14.03.2012 notificata il 16.03.2012, con la quale veniva ingiunto a Guidi Alberta in qualità di rappresentante legale della Soc. Coop arl La Colonna con sede in via Bandi n. 49, affittuaria dei locali, di ripristinare lo stato originario entro il termine perentorio di novanta giorni dalla notifica;

- nonchè di ogni altro atto, presupposto, connesso, conseguente ancorchè ignoto se lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Gavorrano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2013 il dott. R G e uditi per le parti i difensori E. Brocchi delegata da L. Maccari e R. Fazzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società cooperativa <La Colonna>
ha in locazione locali in Comune di Gavorrano, frazione Filare, via Pascoli n. 47, ove gestisce un bar ristorante, in forza di contratto di acquisto di ramo di azienda stipulato in data 19 dicembre 2007 con il sig. M R.

Con il ricorso introduttivo del giudizio la società <La Colonna>
impugna l’ordinanza del Comune di Gavorrano n. 25 del 14 marzo 2012 con la quale l’Amministrazione, dopo aver evidenziato l’avvenuta realizzazione, senza titolo edilizio, di struttura metallica fissa a servizio dell’attività ristoratoria che crea uno spazio chiuso di 80 mq, ingiunge alla società il ripristino dello stato originario dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica della medesima ordinanza.

Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente evidenzia che l’opera contestata era stata realizzata in esecuzione di autorizzazioni comunali (n. 18 del 2000 e n. 17 del 2001) e che un procedimento repressivo già avviato dall’Amministrazione nei confronti del dante causa della società medesima, sig. M R, era stato a suo tempo archiviato. La società ricorrente formula quindi nei confronti dell’atto gravato le seguenti censure:

1 – “Violazione art. 29 del DPR n. 380 del 2001, artt. 129 e 132 della L.R.T. n. 1 del 2005, art. 1 della L. 241 del 1990 e L. n. 689/1981”, evidenziandosi che l’ordinanza gravata è pronunciata a carico della sig.ra A G, quale legale rappresentante della società cooperativa <La Colonna>, la quale viene indicata nell’atto gravato come “affittuaria dei locali”, qualifica tuttavia che non è compresa tra i destinatari di sanzioni edilizie di cui alla normativa richiamata;

2 – “Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, perplessità”, evidenziandosi che l’opera è stata realizzata in forza di titolo abilitativo, in data antecedente alla acquisizione della disponibilità del bene da parte della ricorrente, la quale ha confidato sulla legittimità dell’opera stessa;

3 – “Violazione artt. 7 e 10 della L. n. 241/1990,principi evincibili”, rilevando che l’Amministrazione ha omesso di prendere in adeguata considerazione i rilievi di parte ricorrente di cui alla memoria del 3 gennaio 2012, ove si evidenziava che l’opera è stata realizzata da altri in base a titoli abilitativi;

4 – “Violazione artt. 31 del DPR n. 380/2001, 132 della L.R.T. n. 1/2005 con riferimento all’art. 80 della medesima legge”, trattandosi di opere assentite e comunque rientranti nell’attività edilizia libera.

Con ordinanza n. 362 dell’8 giugno 2012 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento gravato.

Il Comune di Gavorrano si è quindi costituito in giudizio per resistere al ricorso.

Con ordinanza n. 3390 del 29 agosto 2012 la 6^ Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia della Sezione, accogliendo la domanda cautelare avanzata in primo grado.

Le parti hanno depositato memorie difensive finali.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 30 aprile 2013, relatore il cons. R G, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

In esito a sopralluogo dei Vigili del Fuoco, di cui al verbale prot. n. 0011184 del 17 agosto 2011 (doc. 12 dell’Amministrazione), e a successivo sopralluogo del Comune di Gavorrano, di cui alla relazione del 25 novembre 2011 (doc.13 dell’Amministrazione), è stata rilevata la realizzazione presso il bar ristorante <La Pergola>
di opere senza il necessario titolo edilizio, consistenti in “realizzazione di struttura metallica costituita da pilastri e travi scatolari in ferro costituenti struttura rigida che definisce spazio chiuso di dimensione circa 80 mq”;
ciò ha portato all’emissione dell’ordinanza di ripristino n. 25 del 2012, gravata con il ricorso in esame.

Con il primo mezzo parte ricorrente evidenzia che l’ordinanza gravata è pronunciata a carico della sig.ra A G, quale legale rappresentante della società cooperativa <La Colonna>, la quale viene indicata nell’atto gravato come “affittuaria dei locali”, qualifica tuttavia che non è compresa tra i destinatari di sanzioni edilizie di cui alla normativa richiamata, dal che discenderebbe la illegittimità del provvedimento gravato.

La censura è infondata.

Il profilo in esame merita di essere approfondito, anche in considerazione della circostanza che la doglianza ha avuto un riscontro favorevole dal Giudice d’Appello che, riformando l’ordinanza cautelare reiettiva della Sezione, ha posto in luce come appare fondato “il difetto di legittimazione passiva dell’appellante ad essere destinataria del provvedimento in epigrafe impugnato, non risultando quest’ultima né proprietaria dell’immobile né esecutrice delle opere abusive” (Cons. Stato, Sez. 6^, ord. 3390 del 2012). Il Collegio ritiene che un più approfondito esame, in fatto e in diritto, della vicenda sottoposta a giudizio, possibile in sede di merito, conduca a ritenere infondata la censura in esame, sulla base dei seguenti rilievi.

In primo luogo deve porsi in evidenza, in punto di fatto, la complessa posizione nella quale si trova la Cooperativa <La Colonna>: la suddetta società, infatti, non è solo conduttrice del fondo di via Pascoli n. 47 (ciò in forza di contratto di locazione commerciale stipulato con il proprietario M R in data 1 gennaio 2008, doc. 2 di parte ricorrente), ma anche cessionaria del “ramo di azienda operante sotto la forma di ditta individuale avente ad oggetto l’attività di bar e ristorante e videogiochi annessi corrente in Comune di Gavorrano, frazione Filare, via Pascoli n. 47, ma con espressa esclusione dell’attività di rivendita di giornali e riviste, di ricevitoria e di rivendita di generi di monopolio” (in forza di contratto di cessione di ramo d’azienda stipulato con il sig. M R in data 19 dicembre 2007, doc. 3 di parte ricorrente). La struttura metallica realizzata, e della quale l’Amministrazione con l’ordinanza gravata ha ordinato la rimozione, ha la funzione, come si legge nell’ordinanza medesima, di creare una “struttura fissa a carattere non temporaneo a servizio dell’attività ristoratoria”. Dunque la Cooperativa <La Colonna>
è l’unico soggetto giuridicamente legittimato alla utilizzazione della struttura metallica in contestazione, ciò soprattutto quale cessionario del ramo d’azienda consistente nella gestione del bar ristorante, che la pone in una posizione qualificata bel più significativa di quella di mero affittuario dei locali. La posizione di utilizzatore necessario, e giuridicamente qualificato, dell’opera abusiva, e quindi unico soggetto in grado di porre fine alla situazione antigiuridica, rende la Cooperativa ricorrente legittimo destinatario dell’ordinanza di ripristino gravata (vedi anche TAR Toscana, 3^, 1 luglio 2010, n. 2256).

Con il secondo mezzo parte ricorrente sostiene che l’opera contestata sarebbe in realtà stata realizzata in forza di titoli abilitativi emanati prima della sua acquisizione della disponibilità del bene in questione;
il tema della realizzazione legittima dell’opera de qua è ripreso sotto altri profili anche nelle doglianze successive.

La censura è infondata.

Parte ricorrente sostiene che l’opera contestata sia stata invero realizzata, prima dell’acquisto della disponibilità del bene da parte della società <La Colonna>, in forza di titoli abilitativi rilasciati dal Comune di Gavorrano e costituiti dalle autorizzazioni n. 18 del 2000 e n. 17 del 2001. In realtà l’esame degli atti versati in giudizio evidenzia che l’Amministrazione comunale aveva rilasciato a favore del sig. M R autorizzazioni per la “installazione temporanea di tettoia con struttura in ferro”, cioè titoli provvisori di durata annuale, da rimuoversi il 30 settembre 2000 (autorizzazione n. 18 del 2000) e il 30 settembre del 2001 (autorizzazione n. 17 del 2001), mentre nessun titolo abilitativo risulta essere stato mai rilasciato dal Comune di Gavorrano per l’installazione di “struttura fissa a carattere non temporaneo” avente le caratteristiche riscontrate nei sopralluoghi dei Vigili del Fuoco e dell’Amministrazione comunale nel 2011. La documentazione fotografica prodotta dall’Amministrazione ( sub doc. 13) dimostra che l’opera contestata ha realizzato una vera e propria sala chiusa per la somministrazione dei pasti, ben diversa dalla copertura leggera descritta nella relazione tecnica allegata alle richieste presentate negli anni 2000 e 2001 dal sig. R (cfr. doc. 5- bis del Comune). Ne discende che risulta privo di fondamento l’assunto di parte ricorrente secondo cui l’opera contestata sarebbe stata già realizzata dal precedente gestore, sulla base di autorizzazioni rilasciate dal Comune.

Con il terzo mezzo parte ricorrente contesta al Comune di Gavorrano di non avere preso in adeguata considerazione le osservazioni svolte dalla società <La Colonna>
in sede di memoria del 3 gennaio 2012, e di aver quindi violato il corretto svolgimento del contraddittorio procedimentale.

La censura è infondata.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente con il presente motivo di doglianza, l’Amministrazione ha invero preso in esame i rilievi mossi in sede di partecipazione procedimentale, rispondendo agli stessi, con motivazione stringata ma sufficiente;
a fronte del rilievo secondo cui l’opera contestata sarebbe stata realizzata in forza dei titoli abilitativi n. 18 del 2000 e n. 17 del 2001 l’Amministrazione replica infatti, nell’ordinanza gravata, che “tali atti autorizzativi riguardavano struttura in ferro di carattere temporaneo”, cioè in sostanza riguardavano opere diverse da quelle qui contestate.

Con il quarto mezzo la società ricorrente si duole dell’ordinanza gravata, evidenziando che essa ha ad oggetto opere assentite e comunque rientranti nell’attività edilizia libera.

La censura è infondata.

Con riferimento al profilo che evidenzia trattarsi nella specie di “opere assentite” è sufficiente richiamare quanto già in precedenza esplicitato circa la diversità sostanziale tra le opere precarie autorizzate nel 2000 e nel 2001 e quelle stabili qui contestate. In secondo luogo la società ricorrente rileva che le opere realizzate rientrerebbero nell’attività edilizia libera di cui all’art. 80, comma 1, lett. a) della legge regionale n. 1 del 2005, in particolare richiamando previsione del Regolamento Urbanistico del Comune di Gavorrano che contempla la realizzazione di “pergolati, completamente permeabili alle acque, non chiusi lateralmente, non infissi permanentemente al suolo ma semplicemente imbullonati tramite piastre metalliche ai muri e a terra”. È di tutta evidenza che l’opera contestata come abusiva nei verbali di sopralluogo sopra richiamati non risulta affatto idonea ad integrare la previsione della norma regolamentare evocata, soprattutto non essendo nella specie in presenza di pergolati “non chiusi lateralmente”;
la documentazione fotografica versata in atti dimostra infatti che nel caso in esame si è realizzato un vero e proprio vano chiuso, adibito a sala ristorante.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto, con spese a carico della parte ricorrente liquidate come in dispositivo.