Pubblicato il 01/08/2022

N. 00145/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00108/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 108 del 2022, proposto dalla Guerrato S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S V, S M, R M e D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Provincia autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B, G F e S A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con l’avvocato G F in Trento, Piazza Dante n. 15, nella sede dell’Avvocatura della Provincia;
- Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti della Provincia autonoma di Trento, non costituita in giudizio;

nei confronti

Impresa P &
C. S.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dei seguenti atti: A) la determinazione dirigenziale prot. n. 2022-D327-00074 in data 9 giugno 2022, comunicata il giorno successivo a mezzo PEC, con cui il Responsabile unico del procedimento ha disposto di non approvare il progetto preliminare presentato dalla società ricorrente nella procedura di gara, mediante finanza di progetto, per l’affidamento del contratto di concessione di costruzione e gestione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del “Nuovo Ospedale Trentino 2018” , con conseguente impossibilità di addivenire alla stipula del contratto di concessione, nonché di escutere la cauzione provvisoria presentata dalla società ricorrente ai fini della partecipazione alla gara;
B) la Relazione finale istruttoria (e relative slides ) del Responsabile unico del procedimento, acquisita al prot. della Provincia autonoma di Trento n. 282782 in data 26 aprile 2022 e allegata alla predetta determinazione dirigenziale in data 9 giugno 2022;
C) la nota prot. n. 437481 in data 21 giugno 2022 con cui la Provincia autonoma di Trento ha escusso la cauzione provvisoria n. 1818222 in data 22 ottobre 2021 e l’appendice n. 1 del 28 marzo 2022 emessa da Elba Assicurazioni, nell’interesse della ricorrente, per l’importo di euro 2.784.780,00;
D) la nota prot. n. 486132 in data 8 luglio 2022, con cui il Servizio appalti della Provincia ha segnalato all’Autorità Nazionale Anticorruzione la mancata stipula del contratto di concessione per fatto dell’impresa;
E) l’istanza di parere di precontenzioso presentata dalla Provincia di Trento all’ANAC in data 28 aprile 2022, con allegate una memoria illustrativa e la suddetta Relazione finale istruttoria;
F) i verbali delle sedute della Conferenza dei Servizi decisoria del 23 marzo 2022 e del 6 aprile 2022;
G) la nota Responsabile unico del procedimento in data 28 marzo 2022;
H) la richiesta di convocazione della Conferenza dei Servizi decisoria e i relativi allegati;
I) la comunicazione prot. n. 169642 in data 9 marzo 2022 relativa all’avvio del procedimento di decadenza della ricorrente dalla nomina a promotore;
L) la nota Responsabile unico del procedimento in data 28 febbraio 2022;
M) la nota Responsabile unico del procedimento prot. n. 13204 in data 10 gennaio 2022, con cui sono state inviate alla ricorrente le osservazioni dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di cui alla nota acquisita al prot. n. 931917 in data 24 dicembre 2021;
N) la nota Responsabile unico del procedimento prot. n. 872001 in data 1° dicembre 2021, con cui è stata disposta la sospensione del procedimento di approvazione del progetto preliminare;
O) tutti gli atti connessi, presupposti o conseguenti;

nonché per il risarcimento in forma specifica o, in via subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente, pari al mancato utile derivante dalla commessa o nella diversa misura ritenuta di giustizia, oltre alle spese per la partecipazione alla procedura, rivalutazione ed interessi nella misura ritenuta di giustizia o, in ogni caso, con determinazione equitativa ex art. 1226 cod. civ..

nonché per il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2022 il dott. C P e uditi, per le parti, gli avvocati D C e G B;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’impugnata determinazione dirigenziale in data 9 giugno 2022 s’inserisce nell’ambito di una complessa vicenda che ha avuto origine con il bando, pubblicato nel 2011, con cui la Provincia autonoma di Trento (di seguito PAT) ha indetto, ai sensi dell’art. 50 quater della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, una procedura aperta, mediante finanza di progetto, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della concessione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino (di seguito NOT).

Per quanto interessa in questa sede, all’esito della rinnovazione della gara per l’individuazione del promotore (disposta con la determinazione n. 66 del 2018) - gara curata dall’Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti (di seguito APAC) - l’offerta presentata dalla società ricorrente è risultata la migliore e, quindi, la società stessa con la determinazione del Responsabile unico del procedimento (di seguito RUP) n. 1 del 2020 è stata nominata promotore ai sensi dell’art. 50 quater, comma 10, lett. b), della legge provinciale n. 26 del 1993 (nella versione vigente alla data di pubblicazione del bando originario). Tale determinazione è stata impugnata dall’Impresa P innanzi a questo Tribunale, ma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3046 del 2021 (peraltro oggetto di un ricorso in Cassazione tuttora pendente), nel riformare la sentenza di questo Tribunale n. 185 del 2020 (pronunciata all’esito del giudizio di ottemperanza relativo alla precedente sentenza n. 91 del 2020), ha respinto il ricorso proposto in primo grado dall’Impresa P ed ha confermato la nomina della ricorrente quale promotore (cfr. al riguardo anche la determinazione del RUP n. 59 del 2020).

Conclusasi la fase concorsuale della procedura di projet financing , il RUP con nota del 21 aprile 2021 ha disposto l’avvio della procedura preordinata all’approvazione del progetto preliminare presentato dalla ricorrente, ma nell’ambito di tale procedimento sono emerse criticità del progetto stesso. In particolare il RUP con l’impugnata nota in data 1° dicembre 2021 ha comunicato alla ricorrente che: A) «le verifiche tecniche effettuate dal gruppo di lavoro provinciale istituito con l’Azienda Sanitaria hanno evidenziato, tra l’altro, che sussistono probabili elementi che pongono l’offerta progettuale di codesta Spettabile Società in violazione di una clausola di esclusione prevista dallo Studio di Fattibilità posto in gara, ossia quella relativa all’organizzazione della degenza secondo una impostazione progettuale a corpo quintuplo. In particolare, il riferimento è alle stanze relative alla Patologia neonatale 6 Stanze SFR poste in Nursery, all’ampliamento richiesto dall’SDF delle stanze di degenza che appare in corpo triplo, nonché alle altre degenze a livello 1 per le quali non è rispettata la disposizione delle degenze rispetto al corpo quintuplo» ;
B) sarebbe stata riconvocata la Commissione giudicatrice per «chiedere alla medesima se questa probabile incongruenza era stata rilevata all’interno della mole dei dati disponibili per la valutazione dei progetti presentati in gara» ;
C) il procedimento finalizzato all’approvazione del progetto preliminare doveva intendersi sospeso per 30 giorni e, comunque, per il tempo occorrente alla Commissione tecnica per svolgere il necessario approfondimento. Tuttavia lo stesso RUP con la successiva nota del 22 dicembre 2021 ha comunicato alla ricorrente che: A) «il Presidente della Commissione Tecnica con nota di data 17 dicembre 2021 prot. n. 914367 ha confermato come il “progetto Guerrato” presentato in gara ha rispettato quanto richiesto dallo Studio di fattibilità in merito all’organizzazione delle degenze in corpo quintuplo e pertanto non si concretizza alcuna ipotesi di esclusione sul punto» ;
B) il procedimento è stato, quindi, riavviato con la richiesta al promotore di allineare il progetto preliminare ai contenuti dello Studio di fattibilità, in conformità a quanto emerso nel corso dell’istruttoria, ma con riserva di inviare al promotore stesso «le osservazioni/richieste che sono in fase di predisposizione a cura dell’Azienda provinciale dei servizi sanitari» .

A seguito di ulteriori attività istruttorie - tale le quali rileva, in particolare, l’acquisizione delle osservazioni formulate dall’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari (di seguito APSS) di cui alla nota acquisita al prot. della PAT n. 0931917 in data 24 dicembre 2021 e trasmessa alla ricorrente con l’impugnata nota del RUP in data 10 gennaio 2022 - e nonostante le interlocuzioni con la ricorrente medesima, il RUP con l’impugnata nota in data 9 marzo 2022 ha comunicato alla ricorrente medesima l’avvio del procedimento finalizzato all’eventuale adozione del provvedimento di non approvazione del progetto preliminare. La ricorrente, a sua volta, con nota del 18 marzo 2022 ha presentato le proprie osservazioni in merito alle criticità esposte nella predetta nota in data 9 marzo 2022.

É stata, quindi, convocata per il giorno 23 marzo 2022 la seduta della conferenza di servizi decisoria finalizzata ad acquisire i pareri delle strutture e delle amministrazioni interessate e, come risulta dal relativo verbale, il Presidente della conferenza, avuto riguardo all’avvio del procedimento di decadenza del promotore, ha dichiarato che «tale decisione è maturata dal fatto che, dalle evidenze emerse nella fase istruttoria, sia in sede di Conferenza dei Servizi preliminare relativa al procedimento di consultazione preliminare svolta in data 8 luglio 2021, sia in sede di Conferenza di servizi preliminare svolta in data 27 ottobre 2021, sono emerse tutta una serie di criticità ed inadeguatezze di natura tecnica, funzionale ed organizzativa proprie del progetto preliminare, che sembrano impedire all’amministrazione di procedere, ai sensi della normativa vigente, all’approvazione con esito positivo del progetto medesimo» .

Nella successiva seduta della conferenza di servizi del 6 aprile 2022 il Presidente della conferenza ha dato lettura dei pareri acquisiti ed ha invitato i presenti ad esprimere i pareri di rispettiva competenza. In particolare il Servizio Antincendi e Protezione civile ha espresso parere negativo osservando il progetto della società ricorrente «non risulta funzionale» . L’APSS, a sua volta, ha confermato che «l’elemento più critico, che non permette di esprimere un parere favorevole sul progetto preliminare in quanto non risponde alle esigenze funzionali dell’ospedale, è legato all’interpretazione del Promotore dell’intensità di cure e all’organizzazione delle degenze, che non garantiscono un’impostazione progettuale a “corpo quintuplo”. Ne consegue che il nodo dei percorsi interni sia per gli utenti che per i visitatori e delle interferenze all’interno dei reparti, aventi caratteristiche anche molto diverse tra loro, rimane irrisolto pur essendo un aspetto di fondamentale importanza, e più volte evidenziato, per il buon funzionamento dell’ospedale» . Quindi il RUP ha conclusivamente dichiarato che il progetto preliminare non poteva essere approvato in ragione delle «criticità evidenziate nei pareri assunti in istruttoria, soprattutto sugli aspetti sanitari e in materia di antincendi, nonché per gli altri aspetti esposti sinteticamente nel documento illustrato in precedenza» .

In seguito l’Amministrazione ha chiesto all’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito ANAC) un parere sugli ulteriori sviluppi della procedura, ivi compresa la possibilità di rivolgersi ai concorrenti successivi per richiedere loro di porre rimedio alle difformità del progetto della società ricorrente rispetto alle previsioni dello Studio di fattibilità. Tuttavia l’ANAC con nota in data 20 maggio 2022 ha dichiarato inammissibile l’istanza in quanto relativa ad una fase successiva alla conclusione della procedura di gara per la scelta del promotore. Inoltre l’ANAC, nonostante la sollecitazione ad essa pervenuta dalla ricorrente, con nota in data 8 giugno 2022 ha ribadito di aver dichiarato inammissibile l’istanza di parere, precisando altresì di non essersi «espressa nel merito della questione sollevata dalla Provincia Autonoma di Trento» .

Da ultimo il RUP con l’impugnato provvedimento conclusivo del procedimento in data 9 giugno 2022 ha disposto di: A) «non approvare il progetto preliminare presentato nella procedura di gara in oggetto dal promotore Guerrato S.p.A., per le motivazioni contenute sia nelle premesse di cui sopra sia nella “Relazione finale istruttoria” (e relative slides) del responsabile del procedimento, acquisita al prot. PAT n. 282782 di data 26 aprile 2022 e allegata, quale parte integrante e sostanziale al presente provvedimento, con conseguente impossibilità di addivenire alla stipulazione del contratto di concessione, ai sensi di quanto previsto dall’art. 50 quater, comma 11, della l.p. n. 26 del 1993, nel testo vigente ratione temporis alla data di pubblicazione del bando originario, ossia alla data del 21 dicembre 2011» ;
B) «dare atto che l’istruttoria condotta in seno alla Conferenza di servizi decisoria non ha riguardato la parte di offerta della Guerrato S.p.A. inerente i disciplinari di gestione dei servizi oggetto di concessione, dei relativi progetti tecnici di esecuzione e del relativo modello organizzativo, nonché della completezza della bozza di convenzione, in quanto si è ritenuto superfluo condurre un supplemento di istruttoria sulle altre parti dell’offerta Guerrato, considerate le criticità insanabili proprie del progetto preliminare dei lavori» ;
C) «escutere, per i motivi esposti in premessa, la cauzione provvisoria presentata da Guerrato S.p.A. ... ai fini della partecipazione alla gara in oggetto, di cui al par. 5 del Disciplinare di gara prot. n. 562823 di data 02 ottobre 2018 (così come aggiornato nella versione prot. n. 78036 di data 05 febbraio 2019), costituita nella forma di polizza assicurativa n. IM 000004828 rilasciata da City Insurance in data 05.04.2019 pari ad Euro 2.784.780,00.-, rinnovata, come da richieste formulate dall’Amministrazione di estensione della validità dell’offerta, con appositi atti integrativi di variazione di data 3 aprile 2020 e di data 15 ottobre 2020 e successivamente sostituita con polizza assicurativa n. 40018505/15102110000045 rilasciata da Lev Insurance Company in data 4/10/2021 di pari importo e, da ultimo, con polizza assicurativa n. 1818222 rilasciata da Elba Assicurazioni S.p.A di data 22/10/2021 di pari importo, recante validità ultima fino al 4 ottobre 2022 come da appendice dichiarativa n. 1 di data 28 marzo 2022» ;
D) «inviare il presente provvedimento al Servizio Appalti di APAC affinché provveda agli adempimenti connessi necessari all’escussione della cauzione provvisoria ... e proceda a segnalare i fatti oggetto del presente provvedimento all’Autorità Nazionale Anticorruzione» .

2. Dalla motivazione della determinazione dirigenziale in data 9 giugno 2022 si evince - in particolare - che: A) il RUP con nota prot. n. 482118 del 6 luglio 2021 ha invitato la ricorrente a presentare un’istanza all’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (di seguito ENAC) «per la verifica preliminare dell’interferenza dell’opera di cui si discute con gli aspetti aeronautici, propedeutica al rilascio del relativo parere» ;
B) l’istruttoria svolta sul progetto preliminare ha rivelato la presenza di «criticità ed inadeguatezze di natura tecnica, funzionale ed organizzativa che comportano un disallineamento dello stesso rispetto al contenuto dello Studio di fattibilità cui il promotore era tenuto ad attenersi;
disallineamento non sanabile se non mediante uno stravolgimento sostanziale delle caratteristiche del progetto preliminare ritenuto migliore nella procedura di gara, che precluderebbe di fatto all’Amministrazione concedente di procedere, ai sensi della normativa vigente, all’approvazione con esito positivo del succitato progetto».

In ragione di quanto precede e del parere reso dall’ANAC, il RUP ha evidenziato che «il caso di specie non si colloca nella previsione di cui all’art. 50 quater, comma 10 lett. e), della legge provinciale n. 26/1993 (nel testo vigente ratione temporis alla data di pubblicazione del bando originario, ossia alla data del 21 dicembre 2011), che consente al promotore di accettare o meno modifiche ulteriori richieste dall’Amministrazione. Tale previsione normativa presuppone che il progetto preliminare sia di per sé approvabile in quanto conforme al quadro esigenziale posto in gara e che le modifiche richieste siano migliorative o dettate da esigenze sopravvenute o da nuove disposizioni di legge. Solamente in tale ipotesi le modifiche richieste, se non accettate, potrebbero essere realizzate dal secondo classificato scorrendo la graduatoria. Che si tratti di una situazione diversa lo si evince chiaramente dal fatto che le criticità evidenziate dall’Amministrazione rappresentano difformità - accertate all’esito dell’istruttoria con tutte le Strutture - rispetto allo Studio di fattibilità posto in gara, che minano l’approvabilità del progetto e non si configurano quali nuove ed ulteriori esigenze scaturite dall’iter istruttorio in Conferenza dei servizi, bensì come modifiche progettuali atte proprio a conformarsi allo Studio di fattibilità» .

Pertanto il RUP - nel ribadire che «la natura e il contenuto delle modifiche progettuali necessarie per garantire un allineamento del progetto preliminare allo Studio di fattibilità risultano talmente incisive e sostanziali da determinare quale conseguenza quella di comportare una ri-progettazione dell’impostazione progettuale vincitrice della procedura di gara, tanto da poter ritrovarsi in una situazione di “aliud pro alio”» - ha precisato che, così operando (ossia consentendo alla ricorrente di allineare il progetto preliminare dalla stessa presentato allo Studio di fattibilità), «si determinerebbe la violazione della prescrizione del disciplinare di gara che ammette solamente lievi modifiche (cd. “modifiche di dettaglio”), ponendosi altresì in insanabile contrasto con i principi generali che dominano la contrattualistica pubblica, primi fra tutti quello della correttezza dell’azione amministrativa e quello di immodificabilità dell’offerta presentata in gara».

Inoltre il RUP ha ulteriormente rimarcato: A) da un lato, che le ragioni della mancata approvazione del progetto preliminare «appaiono in tutta la loro evidenza nella “Relazione finale istruttoria” ..., nella quale sono esposte le criticità tecniche, le inadeguatezze e gli scostamenti rispetto allo Studio di fattibilità, argomento per argomento, che presenta il progetto preliminare del promotore Guerrato S.p.A. presentato in gara, così come emerse nei pareri confluiti e/o formulati nell’apposita Conferenza di servizi, a cui, per disciplinare di gara, era demandata la valutazione del progetto del promotore, come previsto al par. 10 dello stesso disciplinare» ;
B) dall’altro, che ogni ulteriore interlocuzione con il promotore «si tradurrebbe in un infruttuoso e defatigante aggravio procedurale, in contrasto con i principi di speditezza ed efficienza dell’azione amministrativa, in quanto, come già evidenziato più sopra, è chiaramente emerso nell’istruttoria della Conferenza di servizi come il progetto preliminare del promotore sia affetto da carenze progettuali rispetto alle specifiche tecniche, prescrizioni e vincoli posti dallo Studio di Fattibilità, tali da non poter essere sanate se non attraverso una modifica sostanziale dell’impostazione progettuale vincitrice della procedura di gara».

Dalla predetta relazione finale istruttoria (costituente parte integrante dell’impugnato provvedimento finale in data 6 giugno 2022) si evince poi che «le criticità tecniche, le inadeguatezze e gli scostamenti rispetto allo Studio di fattibilità» , ritenuti dal RUP ostativi all’approvazione del progetto preliminare, sono costituiti da diciassette autonomi rilievi, quindici dei quali sono frutto - esclusivamente o prevalentemente - delle osservazioni formulate dall’APSS con la nota acquisita al prot. n. 931917 in data 24 dicembre 2021 e trasmessa alla ricorrente con la nota prot. n. 13204 in data 10 gennaio 2022.

Tra i rilievi frutto esclusivamente delle osservazioni dell’APSS rileva innanzi tutto quello iniziale, denominato «Distribuzione dei posti letto – tipologia stanze di degenza – percorsi» . Al riguardo nelle conclusioni del RUP, riportate nella relazione, si legge quanto segue: «... il progetto preliminare presentato in gara dal promotore non è approvabile da parte dell’Amministrazione concedente, perché non soddisfa le esigenze sanitarie espresse dall’Azienda provinciale per i servizi sanitari al fine di avere percorsi funzionali e razionali all’interno delle degenze. A prescindere dalla valutazione effettuata dalla Commissione di gara sul rispetto della prescrizione dell’organizzazione della degenza secondo un’impostazione progettuale “a corpo quintuplo”, nel parere rilasciato da Apss, in sede di istruttoria della Conferenza di servizi, è plasticamente evidenziato come il progetto del promotore presenta uno sviluppo non corretto dei percorsi, sanitari e non, all’interno dei reparti di degenza. ... La criticità progettuale di cui al presente paragrafo è da sola sufficiente a giustificare la mancata approvazione del progetto preliminare della Guerrato presentato in gara, anche alla luce delle proposte di modifica dallo stesso presentate post gara e che non sono state in grado di soddisfare le criticità/esigenze evidenziate dall’Amministrazione concedente, in quanto non soddisfa una fondamentale esigenza sanitaria legata alla distribuzione dei posti letto e dei relativi percorsi, come emerso nell’istruttoria della Conferenza dei servizi con il parere dell’Apss» .

Parimenti, avuto riguardo al quinto rilievo, denominato «Servizio psichiatrico diagnosi e cura - SPDC» , nelle conclusioni del RUP si legge che la collocazione di tale Servizio, sia nel progetto presentato in gara sia nelle proposte di modifica progettuali formulate dopo la gara, «... non è conforme ad una chiara ed inequivocabile prescrizione dello Studio di Fattibilità, ossia la collocazione di tale Servizio al piano terra, in una un’area di degenza funzionalmente e strutturalmente autonoma, con giardino annesso. I motivi per cui tale Servizio debba avere tale collocazione sono stati plasticamente evidenziati nelle succitate note dell’Apss e del responsabile del procedimento, mentre appaiono non pertinenti le osservazioni della Guerrato sul punto. ... Pertanto, la criticità progettuale o, comunque, la mancata soluzione tecnico-progettuale ad una richiesta espressa dall’Amministrazione circa la collocazione del “Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura (SPDC)” in un’area a piano terra, funzionalmente e strutturalmente autonoma, e con giardino, è da sola sufficiente a giustificare la mancata approvazione del progetto Guerrato presentato in gara, nonostante il promotore abbia avuto un congruo lasso di tempo per proporre una soluzione adeguata» .

Analoghe considerazioni - anch’esse essenzialmente incentrate sulle osservazioni dell’APSS - si leggono nelle conclusioni del RUP relative ai seguenti rilievi: n. 2) «Quote ospedale» ;
n. 6) «Percorsi interni orizzontali e verticali» ;
n. 8) «Centrale di sterilizzazione» ;
n. 9) «Studi medici e spazi di lavoro del personale sanitario »;
n. 10) «impianti termomeccanici» ;
n. 11) «Casa del parto/blocco parto» ;
n. 12) «Blocco operatorio» ;
n. 13) «Servizio formazione» ;
n. 14) «Servizi igienici per il personale» ;
n. 15) «Spazi logistica» ;
n. 16) «Spogliatoi personale sanitario» ;
n. 17) «Mensa» .

Quanto al settimo rilievo - denominato «Valutazione elementi di prevenzione incendi» - dalle conclusioni del RUP risulta che le maggiori criticità sono state «messe in luce sia dall’Apss sia dal Servizio Antincendi della Provincia» , e che tali criticità sono anch’esse «da sole sufficienti a giustificare la mancata approvazione del progetto Guerrato presentato in gara, nonostante il promotore abbia avuto un congruo lasso di tempo per proporre una soluzione adeguata».

Invece il terzo rilievo - denominato «Seconda superficie di back-up per l’elisuperficie e verifica dell’interferenza dell’opera con gli aspetti aeronautici» - concerne l’interesse affidato alla cura dell’ENAC, anch’esso ritenuto dal RUP rilevante ai fini dell’approvazione del progetto preliminare del NOT. Al riguardo il RUP nelle proprie conclusioni ha osservato, in particolare, quanto segue: «A fronte di una richiesta da parte dell’Amministrazione concedente, risalente al 6 luglio 2021 prot. n. 482118, con cui si invitava il promotore a presentare istanza all’ENAC (Ente Nazionale per l’Aviazione Civile), al fine di ottenere il parere positivo circa la verifica preliminare dell’interferenza dell’opera progettata presentata in gara con gli aspetti aeronautici, in data 18 marzo 2022 il promotore Guerrato dichiara di avere proceduto, solo recentemente, all’avvio della procedura di inoltro dell’istanza con riferimento al progetto preliminare presentato in gara. La giustificazione di questo ritardo è motivata dalla Guerrato in virtù del continuo susseguirsi di attività di rimodulazione dei layout degli accessi, richiesti dalla committenza: giustificazione non rispondente alla realtà, considerato che l’Amministrazione concedente ha chiesto di portare sopra la soglia di sicurezza unicamente i locali tecnici ... Nell’ultima nota, il promotore, tramite i suoi consulenti, conferma il corretto posizionamento dell’elisuperficie a terra nel PP (Progetto Preliminare di offerta). A prescindere dal parere dell’Enac, il cui giudizio positivo è necessario ma non sufficiente, si evidenzia come lo Studio di fattibilità, Parte II pag. 8, stabilisce testualmente che “La direzione prevalente di approdo e di decollo (ndr, degli elicotteri Helicopter Emergency Medical Service, HEMS) è NORD-SUD, e l’Allegato “L” fornisce le informazioni sul cono di interferenza dell’aeroporto”. Dalla documentazione presentata dal promotore solo in data 18 marzo 2022, si evince che l’unica direzione possibile di approdo e di decollo degli elicotteri HMSE, dall’elisuperficie di back-up posta a livello di piano campagna nel progetto preliminare di offerta, è EST-OVEST, con altresì annessa interferenza con il cono dell’aeroporto. Tale collocazione dell’elisuperficie di back-up è in contrasto con quanto previsto dallo Studio di fattibilità, la cui previsione della direzione prevalente di approdo e di decollo NORD-SUD è dettata da precipue esigenze di sicurezza, considerato che, ove è collocata la struttura ospedaliera (ossia, nella Valle dell’Adige), i venti dominanti (denominati “Peler” e “Ora del Garda”) spirano proprio nella direzione nord-sud. É fatto notorio che, per ragioni di sicurezza, l’approdo/decollo degli elicotteri non debba avvenire con venti che spirano di traverso al veicolo, in quanto lo destabilizzano e creano potenziali pericoli di incidente: pertanto, un cono di approdo e di decollo esclusivamente con direzione EST-OVEST per l’elisuperficie di back-up, come previsto nel progetto preliminare presentato in gara dalla Guerrato, non è ammissibile per ragioni di sicurezza. ... La circostanza che il promotore non sia riuscito a trovare una corretta collocazione dell’elisuperficie di back-up è da sola sufficiente a giustificare la mancata approvazione del progetto Guerrato presentato in gara, nonostante il promotore abbia avuto un congruo lasso di tempo per trovare una soluzione idonea».

3. La società Guerrato con il presente ricorso, notificato solamente alla PAT e all’APAC, chiede l’annullamento degli atti in epigrafe indicati deducendo le seguenti censure.

I) Eccesso di potere per sviamento, violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede, illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, nonché violazione del dovere di collaborazione che caratterizza le procedure di partenariato pubblico privato. Violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi.

L’attività istruttoria svolta ai fini dell’approvazione del progetto preliminare risulta preordinata al perseguimento del fine sviato di bocciare il progetto stesso, in violazione del dovere di lealtà e buona fede nonché del dovere di collaborazione che caratterizza le procedure di partenariato pubblico-privato. I plurimi sintomi dello sviamento di potere emergono dalla conduzione dell’istruttoria, dal tenore delle criticità evidenziate (che riguardano dettagli propri di una diversa e più approfondita fase progettuale), dalle relative tempistiche, nonché dalla totale assenza di un reale e costruttivo contraddittorio con il promotore. In particolare l’intento sviato dell’Amministrazione, nonché l’illogicità e la contraddittorietà dell’azione amministrativa sono palesati dalla circostanza che organi della stessa Amministrazione concedente (la Commissione giudicatrice, da un lato, e l’APSS, dall’altro) abbiano espresso giudizi diametralmente opposti sul progetto preliminare: difatti il progetto è stato particolarmente apprezzato dalla Commissione giudicatrice, peraltro a seguito di specifica verifica circa la «conformità dell’offerta a quanto richiesto nei documenti di gara» , mentre nel provvedimento impugnato si legge che la ricorrente ha presentato un «progetto inadeguabile, se non con modifiche sostanziali, rispetto alle specifiche tecniche, alle prescrizioni e ai vincoli posti dallo Studio di Fattibilità». Inoltre il RUP ha disposto di non approvare il progetto in violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, perché un provvedimento della specie non è neppure menzionato dalla normativa di settore, e, comunque, l’impugnata determinazione dirigenziale è irragionevole in quanto all’esito della gara per la selezione del promotore non sono emersi problemi legati al finanziamento dell’opera e il promotore stesso ha manifestato la massima disponibilità ad apportare al progetto qualsiasi modifica. Né può ritenersi che l’impugnata determinazione dirigenziale si configuri come un provvedimento di annullamento d’ufficio, perché non è stato evidenziato alcun vizio della procedura di gara che ha portato alla nomina del promotore, non sussiste l’interesse pubblico attuale all’annullamento di tale procedura e, comunque, il potere di agire in autotutela è venuto meno, atteso lo spirare del termine di 12 mesi dall’adozione del provvedimento di nomina del promotore, previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. Né tantomeno il provvedimento impugnato può essere qualificato come un provvedimento di revoca ai sensi dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, perché difettano sia il sopravvenire di un nuovo interesse pubblico, sia l’indennizzo previsto dalla normativa di settore.

II) Violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri di riesame. Nullità per difetto assoluto di attribuzione. Violazione e falsa applicazione degli articoli 21-nonies 21-quinquies della legge n. 241/1990.

La decisione di non approvare il progetto preliminare produce l’effetto di caducare tutti gli atti della gara che ha portato alla nomina del promotore, pur mancando i presupposti previsti dall’ordinamento per la rimozione di provvedimenti amministrativi. Difatti l’asserita difformità del progetto preliminare dallo Studio di fattibilità «sarebbe dovuta emergere in fase di gara, ovverosia nella sede deputata a valutare la bontà delle soluzioni progettuali presentate dai concorrenti, con il coinvolgimento degli organi competenti (commissione giudicatrice)» , mentre l’emersione postuma di vizi di legittimità avrebbe potuto giustificare, semmai, l’attivazione del potere di annullamento d’ufficio (ferma restando la necessaria verifica dei relativi presupposti);
in alternativa, l’emersione di nuovi interessi pubblici, non contemplati nell’originario Studio di fattibilità avrebbe potuto consentire l’attivazione del potere di revoca (sempre ricorrendone i presupposti). Pertanto la mancata approvazione del progetto prescelto all’esito della procedura di evidenza pubblica «poteva disporsi in caso di rifiuto del proponente ad apportare le modifiche richieste, ma non anche per altre ipotesi non contemplate dalla normativa generale e settoriale» . Invece nel caso in esame l’Amministrazione - pur avendo constatato la volontà della ricorrente di assecondare tutte le richieste di modifica ritenute necessarie od opportune - «ha ritenuto di dover travolgere tutti i precedenti atti asserendo che le modifiche necessarie sarebbero state troppo significative e tali da determinare una radicale modifica del progetto» . Risulta, quindi, violato il principio di tipicità degli atti amministrativi perché nell’ordinamento non si rinviene una norma che consenta di rimuovere precedenti provvedimenti amministrativi (nella fattispecie gli atti della gara che ha portato alla nomina del promotore) sulla scorta di considerazioni del genere di quelle esposte nell’impugnata determinazione dirigenziale, con l’ulteriore conseguenza che gli atti in epigrafe indicati sono radicalmente nulli per carenza di potere (difetto di attribuzione) o quantomeno annullabili per violazione delle disposizioni della legge n. 241 del 1990 in materia di autotutela.

III) Eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, nonché sviamento di potere.

La decisione di non approvare il progetto preliminare risulta comunque illegittima in quanto non sussistono i presupposti di fatto invocati dal RUP a supporto di tale decisione. In particolare le diciassette criticità indicate nella relazione finale istruttoria del RUP, richiamata nell’impugnata determinazione dirigenziale, non sono conseguenza di un disallineamento del progetto preliminare rispetto al contenuto dello Studio di fattibilità e, comunque, laddove sussista tale disallineamento, le criticità evidenziate non richiedono che vengano apportate modifiche sostanziali al progetto preliminare.

IV) Eccesso di potere per sviamento, violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede, illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, violazione del dovere di collaborazione che caratterizza le procedure di partenariato pubblico privato;
violazione dell’art. 93, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016, come interpretato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 26 aprile 2022, nonché del corrispondente art. 23, comma 5, della legge provinciale n. 26/1993;
violazione della lex specialis.

Per le ragioni innanzi esposte, non essendo imputabile al promotore la mancata approvazione del progetto preliminare, è illegittima anche l’escussione della cauzione provvisoria presentata dalla ricorrente a garanzia della propria offerta, peraltro disposta in carenza dei presupposti di legge, in violazione della lex specialis e in contrasto con l’interpretazione, resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, delle norme che disciplinano l’escussione della cauzione nelle gare pubbliche.

V) Incompetenza;
carenza di potere;
violazione dell’art. 2, comma 8-bis, nonché degli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), e 14-ter, comma 7, nonché 8, comma 2, lett. c bis), e 2, comma 2, della legge n. 241/1990 e s.m.i.;
violazione degli articoli 16 e ss., nonché 3, comma 4, e 25 della legge provinciale n. 23/1992.

Il provvedimento impugnato è illegittimo in quanto adottato da un soggetto incompetente e comunque dopo il decorso dei termini previsti dalla normativa vigente. Avuto riguardo al primo profilo di illegittimità, secondo quanto disposto dal disciplinare della gara il RUP era la dottoressa Rita Pancher, e non l’ingegnere Raffaele De Col, che però ha adottato ogni decisione inerente la procedura per cui è causa. Inoltre, stante il mancato rispetto dei termini previsti per la conclusione della conferenza di servizi, il provvedimento impugnato risulta inefficace ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 16, comma 5, della legge provinciale n. 23 del 1992.

4. La Provincia di Trento si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 25 luglio 2022 ha preliminarmente eccepito: A) l’inammissibilità del presente ricorso per difetto di contraddittorio, osservando che il ricorso stesso è stato notificato solamente alla PAT e all’APAC, ma non anche all’APSS (soggetto giuridico distinto dalla Provincia) e all’ENAC (Ente Nazionale per l’Aviazione Civile), da qualificare come parti necessarie del giudizio perché nell’ambito della conferenza dei servizi convocata ai fini dell’approvazione del progetto preliminare hanno espresso pareri che hanno avuto una «efficienza causale ai fini del contenuto del provvedimento finale» ;
B) l’irricevibilità del presente ricorso, osservando che «già alla data del 22 aprile 2022, soprattutto in relazione ai pareri negativi di APSS ... si era consumato quell’effetto lesivo nei confronti della ricorrente, che avrebbe dovuto determinare la medesima a considerare quella data (22 aprile 2022), in cui vi era stata piena conoscenza del provvedimento negativo emesso nei propri riguardi» .

5. L’Impresa P non si è costituita in giudizio.

6. Come risulta dal verbale di udienza, alla camera di consiglio del giorno 28 luglio 2022 le parti presenti, avvisate dal Presidente della possibilità di definizione del giudizio con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., hanno diffusamente esposto le rispettive tesi. In particolare il difensore della ricorrente ha replicato alle eccezioni processuali sollevate dalla PAT, invocando al riguardo la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2018, ed ha chiesto la concessione di un termine a difesa anche per poter concordare con gli altri componenti del Collegio difensivo una replica sul punto, nonché sulle ulteriori questioni di causa. A tal riguardo il Presidente ha ricordato che nel presente giudizio le parti sono state autorizzate a derogare alle regole sulle dimensioni degli scritti difensivi proprio per consentire adeguate difese e - nel rimarcare che alle parti stesse è stata garantita altresì la possibilità di esporre diffusamente le rispettive tesi nella discussione in camera di consiglio - ha dato la parola al difensore della PAT. Questi ha evidenziato, in particolare, che l’applicazione del principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria nella sentenza invocata da controparte, laddove si tratti di una conferenza di servizi, si rinviene nella sentenza del Consiglio di Stato 11 ottobre 2021, n. 6807, e che nel caso in esame l’efficienza causale del parere della APSS sulla decisione finale del RUP si desume dalla norma transitoria dell’art. 16, comma 1, della legge provinciale n. 3 del 2020 sullo svolgimento delle conferenze di servizi con modalità telematiche. Il difensore della ricorrente, a sua volta, ha replicato che nessuno dei pareri espressi in seno alla conferenza di servizi di cui trattasi era vincolante, mentre le sentenze invocate dalla PAT si riferiscono a pareri vincolanti, e che dopo la Conferenza di servizi il RUP ha chiesto un parere ad ANAC su come procedere e, quindi, la decisione finale spettante alla Provincia non era vincolata nella direzione tracciata nel verbale della conferenza di servizi. Invece il difensore della PAT ha precisato che la richiesta di parere ad ANAC, di per sé, non comporta il venir meno dell’efficacia causale del parere dell’APSS espresso nella conferenza di servizi. Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, sussistono i presupposti per definire il giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., secondo il quale “In sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l’integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione”.

Difatti le notifiche del ricorso sono state eseguite in data 8 luglio 2022, non sono contestate la giurisdizione e la competenza di questo Tribunale, l’istruttoria è completa e la controinteressata P non si è costituita in giudizio.

Né sussistono i presupposti per accedere alla richiesta di concessione di un termine a difesa, formulata dal difensore della società ricorrente in camera di consiglio per poter replicare alle eccezioni processuali sollevate da controparte, alla luce delle seguenti considerazioni. Premesso che, a differenza di quanto previsto per l’udienza pubblica, la concessione di termini a difesa per le repliche scritte non è prevista nella fase cautelare del giudizio, nel caso in esame la concessione del richiesto termine a difesa risulta non solo non coerente con la disciplina speciale relativa alle procedure di affidamento di contratti pubblici, di cui all’art. 120 cod. proc. amm., ma anche ingiustificata da effettive esigenze difensive. Innanzi tutto si deve rammentare che tale disciplina speciale è finalizzata alla celere definizione dei giudizi, come dimostra l’esplicito riferimento all’art. 60 cod. proc. amm., contenuto nell’art. 120, comma 6, cod. proc. amm.. Inoltre la ricorrente ha avuto immediata contezza della rilevanza delle eccezioni sollevate da controparte e, in particolare, di quella incentrata sulla mancata notifica del ricorso all’APSS e all’ENAC, come dimostra il fatto che essa in data 25 luglio 2022 (ossia il giorno stesso in cui la PAT ha depositato la propria memoria difensiva) ha versato in atti copia della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2018 proprio al fine di confutare la fondatezza di tale eccezione. Infine (e tale circostanza assume decisivo rilievo), come può evincersi dal verbale dell’udienza in camera di consiglio, le parti sono state autorizzate dal Presidente del Tribunale a derogare alle regole sulle dimensioni degli scritti difensivi proprio per consentire adeguate difese e ad esse è stata garantita la possibilità di esporre diffusamente le rispettive tesi nella discussione orale. Dunque non può certo giustificare la concessione di un termine a difesa la circostanza che solo uno dei componenti del Collegio di difesa della ricorrente fosse presente in udienza, perché ciò è evidentemente frutto di una libera scelta della ricorrente medesima, scelta che però non può andare a detrimento della celerità del giudizio.

Né tantomeno osta alla definizione del giudizio in camera di consiglio, con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., la circostanza che nel caso in esame non siano state evocate in giudizio l’APSS e l’ENAC. Difatti dal combinato disposto del primo con il terzo periodo dell’art. 60 si desume che il riferimento alla “completezza del contraddittorio” va inteso nel senso che la sentenza può essere pronunciata solo se siano stati ritualmente evocati in giudizio tutti i c.d. controinteressati formali e, quindi, non occorra disporre l’integrazione del contraddittorio, mentre la mancata rituale instaurazione del rapporto giuridico processuale nei confronti dell’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato o delle amministrazioni alle quali sia comunque imputabile l’atto impugnato non osta ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso.

2. Sempre in via preliminare, il Collegio ritiene fondata l’assorbente eccezione di inammissibilità del presente ricorso per difetto di contraddittorio - incentrata sul fatto che il ricorso stesso sia stato notificato solamente alla PAT e all’APAC, ma non anche all’APSS e all’ENAC (sul punto non vi è contestazione), da qualificare come parti necessarie del giudizio - alla luce delle seguenti considerazioni.

3. Posto che la predetta eccezione è stata sollevata sul presupposto che - nell’ambito della conferenza di servizi decisoria, convocata dal RUP ai sensi dell’art. 16, comma 1, della legge provinciale n. 3 del 2020 (nel testo vigente ratione temporis ) ai fini dell’approvazione del progetto preliminare del NOT - le posizioni dell’APSS (correttamente qualificata dalla PAT come un ente pubblico strumentale preposto alla tutela della salute, dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e di autonomia imprenditoriale, e quindi autonomo e distinto dalla Provincia stessa) e dell’ENAC (ente pubblico nazionale, titolato a partecipare alla conferenza di servizi in quanto competente a rilasciare l’autorizzazione di cui all’art. 709 cod. nav.) hanno avuto una «efficienza causale ai fini del contenuto del provvedimento finale» , si rende innanzi tutto necessario illustrare il quadro normativo di riferimento rilevante ai fini dell’esame dell’eccezione stessa.

Come risulta dai verbali delle sedute dei verbali delle sedute della conferenza di servizi decisoria del 23 marzo 2022 e del 6 aprile 2022, la conferenza stessa si è svolta con modalità telematiche (piattaforma Meet) e nel provvedimento impugnato il RUP ha invocato l’art. 16 della legge provinciale n. 3 del 2020, l’art. 45 della legge provinciale n. 26 del 1993, la legge provinciale n. 13 del 1997, nonché la legge provinciale n. 7 del 1997 e, in particolare, l’art. 3 di tale legge.

Ebbene l’art. 45 (rubricato “Semplificazione delle procedure” ) della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 (recante “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti” ), al comma 2, dispone che “... per l’approvazione di progetti rientranti nella competenza della Provincia o dei suoi enti funzionali, la conferenza di servizi può essere indetta quando le questioni tecniche e amministrative sono particolarmente complesse e quando è necessario determinare, con un progetto almeno definitivo, l’effetto di variante degli strumenti urbanistici subordinati al piano urbanistico provinciale. Le strutture e le amministrazioni coinvolte nella conferenza di servizi, comprese quelle preposte alla tutela dei beni culturali di cui al decreto legislativo n. 42 del 2004, nonché quelle preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute, si pronunciano sulle soluzioni progettuali prescelte per quanto riguarda l’interesse tutelato da ciascuna. La conferenza di servizi è convocata una prima volta con finalità istruttorie e in una seconda occasione per la formulazione dei pronunciamenti delle strutture o delle amministrazioni coinvolte. L’atto di approvazione del progetto richiama i dissensi e le osservazioni formulate dalle strutture o amministrazioni coinvolte nella conferenza di servizi. Se le strutture e le amministrazioni coinvolte nella conferenza di servizi si sono già pronunciate sul medesimo progetto, anche a un livello antecedente di progettazione, valutano soltanto le nuove soluzioni progettuali e quelle su cui hanno formulato dissensi oppure osservazioni. La conferenza di servizi, se valuta un progetto preliminare, specifica quali sono le condizioni per ottenere sui successivi gradi di progettazione i pareri, le autorizzazioni, le intese, i concerti, i nulla osta o gli atti di assenso comunque denominati richiesti dalla normativa vigente”.

L’art. 2 (rubricato “Ambito di applicazione” ) della legge provinciale 8 settembre 1997, n. 13 (recante “Disposizioni concernenti l’autorizzazione e la variazione di spese previste da leggi provinciali e altre disposizioni finanziarie assunte per la formazione dell’assestamento del bilancio annuale 1997 e pluriennale 1997-1999 della Provincia autonoma di Trento” ), inserito nel capo di tale legge dedicato alla “Procedura di approvazione di progetti di opere e lavori pubblici di competenza della Provincia” , dispone che il capo stesso “disciplina la procedura per l’acquisizione di tutti i pareri, autorizzazioni, concessioni, intese, licenze, concerti, nulla-osta e atti di assenso comunque denominati, necessari per l’approvazione di progetti relativi a opere e lavori pubblici di competenza della Provincia e degli enti strumentali della Provincia, o ad essi delegati, nei limiti di quanto previsto dall’articolo 45 della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 (legge provinciale sui lavori pubblici 1993), nonché nei casi previsti da leggi di settore che prevedono l’applicazione di questo capo”. L’art. 4 (rubricato “Procedure per l’approvazione dei progetti” ) della legge stessa dispone: A) al comma 1, che “Le strutture provinciali competenti ... richiedono al dipartimento opere pubbliche l’indizione della conferenza di servizi ai fini dell’approvazione del progetto, per l’acquisizione delle intese, dei pareri, delle concessioni, delle autorizzazioni, delle licenze, dei nulla-osta, degli assensi e comunque di ogni altro atto necessario, allegando alla domanda medesima il progetto definitivo dell’opera nonché l’elenco dei predetti atti da acquisire per la realizzazione del progetto secondo le disposizioni vigenti riguardanti gli aspetti territoriali, urbanistici, edilizi, ambientali, paesaggistici, igienico sanitari, storici, artistici, archeologici o di altra natura” ;
B) al comma 4, che “Alla conferenza di servizi sono invitati i dirigenti delle strutture provinciali nella cui sfera di competenza rientrano le determinazioni di cui al comma 1, i rappresentanti delle altre amministrazioni pubbliche, competenti all’emanazione delle determinazioni ivi previste, e il dirigente del dipartimento provinciale competente in materia di ambiente. Le determinazioni dei dirigenti delle strutture provinciali di cui al presente comma rese in sede di conferenza sostituiscono gli atti previsti dalle leggi provinciali vigenti” ;
C) al comma 11, che “Entro trenta giorni dal ricevimento delle determinazioni della conferenza di servizi il dirigente del servizio provinciale competente per materia approva il progetto definitivo dell’opera”.

Peraltro nel caso in esame occorre avere riguardo innanzi tutto alla disposizione transitoria dell’art. 16 (rubricato “Disposizioni in materia di semplificazione” ) della legge provinciale 13 maggio 2020, n. 3 (recante “Ulteriori misure di sostegno per le famiglie, i lavoratori e i settori economici connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e conseguente variazione al bilancio di previsione della Provincia autonoma di Trento per gli esercizi finanziari 2020-2022” ), ove al comma 1 - abrogato dall’art. 37, comma 3, lett. b), della legge provinciale 16 giugno 2022, n. 6, ma applicabile nel caso in esame in quanto tale legge è entrata in vigore il 18 giugno 2022 - si prevede che “In ragione della situazione eccezionale conseguente all’emergenza epidemiologica da COVID-19, fino al 31 dicembre 2022 la conferenza di servizi, compresa quella indetta ai sensi della legge provinciale 8 settembre 1997, n. 13, è indetta e svolta in modalità telematica dalla struttura provinciale o amministrazione competente in via principale, anche se la essa deve acquisire pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, di altre amministrazioni pubbliche, assicurando comunque il rispetto di questo comma: ...” . In particolare, ai sensi della lett. b) del comma 1, “nell’ambito della conferenza le strutture provinciali e le amministrazioni interessate rendono in modo univoco, vincolante e congruamente motivato, in termini di assenso o dissenso, le proprie determinazioni attraverso un unico rappresentante, anche espressamente delegato a tal fine dall’organo competente, indicando eventualmente le modifiche necessarie ai fini dell’assenso”. Inoltre, ai sensi della lett. d) del comma 1, “il provvedimento finale di competenza della struttura o amministrazione procedente è adottato valutati gli esiti della conferenza, come risultanti dal verbale di conclusione formato in via telematica e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede. Se il provvedimento finale è favorevole sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nulla osta, parere o altro atto di assenso comunque denominato di competenza delle strutture o amministrazioni partecipanti o invitate a partecipare alla conferenza, ma risultate assenti”.

Dunque, alla luce di tale quadro normativo, non v’è dubbio che nel caso in esame la decisione finale del RUP sul progetto preliminare del NOT dovesse essere assunta “tenendo conto delle posizioni prevalenti” espresse dalle strutture della PAT e dalle amministrazioni chiamate a partecipare alla conferenza di servizi. Del resto l’art. 16, comma 1, lett. d), della legge provinciale n. 3 del 2020 sul punto si limita a confermare quanto previsto, in termini generali dall’art. 16 (rubricato “Conferenza di servizi” ) della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23 (recante “Principi per la democratizzazione, la semplificazione e la partecipazione all’azione amministrativa provinciale e norme in materia di procedimento amministrativo” ), il quale - nel prevedere che “Con riferimento ai presupposti, alle modalità d’indizione, svolgimento e conclusione delle conferenze di servizi si applicano gli articoli da 14 a 14-quater della legge n. 241 del 1990. ...” - richiama espressamente la c.d. regola delle “posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza tramite i rispettivi rappresentanti” , sancita nell’ordinamento statale dall’art. 14-ter, comma 7, della legge n. 241/1990.

Pertanto la conferenza di cui trattasi dev’essere qualifica come una conferenza di servizi c.d. decisoria, essendo la stessa volta non soltanto ad acquisire i pareri dei soggetti pubblici titolari di interessi pubblici in diversa misura coinvolti nel procedimento, bensì finalizzata alla “acquisizione delle intese, dei pareri, delle concessioni, delle autorizzazioni, delle licenze, dei nulla-osta, degli assensi e comunque di ogni altro atto necessario” ai fini dell’approvazione del progetto preliminare presentato dalla ricorrente.

4. A fronte di tale quadro normativo, giova innanzi tutto evidenziare che risulta da tempo superato l’orientamento secondo il quale la conferenza di servizi decisoria si configurerebbe come un organo collegiale a carattere straordinario, costituente un autonomo centro di imputazione di interessi rispetto ai diversi soggetti pubblici che alla stessa prendono parte.

L’orientamento oggi prevalente - specie a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 15/2005 alla legge n. 241/1990, che andando in controtendenza rispetto alle modifiche introdotte dalla legge n. 340/2000 ha introdotto, in luogo del principio maggioritario, la suddetta regola delle “posizioni prevalenti” , confermata dalla vigente disposizione dell’art. 14-ter, comma 7, della legge n. 241 del 1990 (introdotta dall’art. 1, comma 1, del decreto legislativo n. 127 del 2016), innanzi richiamata - qualifica la conferenza come uno strumento di raccordo tra organi di distinte amministrazioni, privo di una propria autonoma individualità.

In particolare, nella disciplina originaria della conferenza di servizi quest’ultima si sarebbe potuta concludere favorevolmente solo se vi fosse stata l’unanimità dei consensi delle amministrazioni convocate e tale regola era senz’altro quella più rispettosa del principio di legalità, che impone il rispetto delle competenze fissate per legge. Tuttavia le successive riforme, per superare il sostanziale potere di veto che la regola dell’unanimità aveva attribuito anche ad una sola delle amministrazioni convocate, sono giunte a sostituire tale regola con quella della maggioranza dei consensi, ma ciò ha destato forti perplessità, stante la ormai pacifica esclusione della conferenza di servizi dal novero degli organi collegiali, le decisioni dei quali si formano, per l’appunto, in base al principio maggioritario. Pertanto, come innanzi evidenziato, il Legislatore nazionale ha previsto che, ai fini della decisione da assumere all’esito della conferenza l’amministrazione procedente deve tenere conto delle “posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza” , lasciando peraltro all’amministrazione procedente l’arduo compito di individuare i criteri di prevalenza.

A tal riguardo il Consiglio di Stato, a partire dalla sentenza n. 4374 del 2014, ha escluso che il giudizio di prevalenza potesse essere basato solamente sul numero degli assensi ed ha affermato che la prevalenza dev’essere valutata in ragione della rilevanza degli interessi pubblici affidati alla cura delle amministrazioni chiamate a partecipare alla conferenza. Tuttavia, anche l’applicazione concreta di tale principio non è agevole in quanto la misura del c.d. “peso specifico” di ciascun interesse pubblico, ai fini del giudizio di prevalenza, dev’essere individuata tenendo conto comparativamente delle posizioni di tutte le amministrazioni chiamate ad esprimersi nella conferenza.

In ogni caso, deve ritenersi che nel caso della conferenza decisoria, sebbene la decisione finale competa all’amministrazione procedente, trattasi pur sempre di una c.d. “decisione polistrutturata” , ossia di una decisione che deve essere assunta, per l’appunto, tenendo conto delle “posizioni prevalenti espresse” dalle amministrazioni che hanno preso parte alla conferenza. Diversa è, invece, la fattispecie disciplinata, ad esempio, dall’art. 208 del decreto legislativo n. 152/2006, che prevede espressamente una competenza decisoria in capo alla Regione competente per territorio in ordine al rilascio dell’autorizzazione agli impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti. In questo caso, secondo la giurisprudenza ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2022, n. 4632), l’obbligo di indire una conferenza di servizi è funzionale a consentire a tutte le amministrazioni interessate di esprimere il parere di rispettiva competenza, sicché la conferenza ha natura meramente istruttoria;
pertanto, trattandosi di una c.d. “decisione monostrutturata” , il provvedimento conclusivo del procedimento è imputabile esclusivamente all’amministrazione che lo adotta, così come in ogni altro caso nel quale l’amministratore titolare del potere decide tenendo conto del parere (non vincolante) o della valutazione tecnica (non vincolante) espressa da altra amministrazione.

Dunque nella conferenza decisoria l’amministrazione procedente non può limitarsi a valutare i fatti complessi e operare la ponderazione compartiva degli interessi emersi in seno alla conferenza stessa attraverso le posizioni espresse dalle amministrazioni partecipanti, ma deve tenere conto delle “posizioni prevalenti” , che - secondo la più recente giurisprudenza del giudice d’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2022, n. 446) - «devono considerarsi quelle che, nella valutazione comune e contestuale degli interessi pubblici, tipica della conferenza di servizi, presentano, in relazione alla finalità o alle finalità perseguite dall’amministrazione, un peso specifico superiore alle altre, per l’importanza degli interessi tutelati, in relazione al caso concreto e al risultato collegato al procedimento in esame».

5. Tenuto conto delle considerazioni sin qui svolte, merita piena condivisione l’indirizzo giurisprudenziale, invocato dalla Provincia e assolutamente prevalente nelle pronunce dei Giudici di prime cure ( ex multis , T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 23 giugno 2021, n. 1535;
T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 28 gennaio 2021, n. 259;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 14 febbraio 2017, n. 895), secondo il quale - ai fini dell’individuazione delle parti necessarie del giudizio avente ad oggetto il provvedimento adottato all’esito di una conferenza di servizi decisoria - dev’essere utilizzato il criterio secondo il quale il ricorso dev’essere notificato: A) a tutte le amministrazioni che, nell’ambito della Conferenza, hanno espresso pareri o determinazioni che la parte ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare autonomamente se gli stessi fossero stati adottati al di fuori del peculiare modulo procedimentale in esame;
B) e, quindi, non a tutte le amministrazioni che hanno partecipato ai suoi lavori, ma solo a quelle che, nell’ambito di essa, abbiano espresso pareri o determinazioni specificamente lesivi della sfera giuridica della parte ricorrente.

Innanzi tutto tale criterio - dapprima non smentito (anche se non espressamente condiviso), dal Giudice d’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2018, n. 6257), e più di recente espressamente condiviso dallo stesso Giudice d’appello (Consiglio di Stato, Sez. II, 11 ottobre 2021, n. 6807) - è l’unico che risulti pienamente coerente con la regola delle “posizioni prevalenti” innanzi illustrata, la quale induce ad escludere non soltanto che debbano essere parte del giudizio, sic et simpliciter , tutte le amministrazioni che hanno preso parte alla conferenza decisoria, ma soprattutto, per quanto più interessa in questa sede, che debba essere parte del giudizio solamente l’amministrazione procedente, chiamata altresì ad adottare il provvedimento finale. Difatti, ai fini dell’applicazione dell’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., non è possibile assimilare la decisione assunta dall’amministrazione procedente all’esito di una conferenza di servizi decisoria ad una decisione monostrutturata. In particolare, qualora venga convocata un conferenza decisoria, per scelta dell’amministrazione procedente o in adempimento di un obbligo di legge, nell’adozione del provvedimento finale occorre certamente tener conto dei fatti complessi, come valutati dalle amministrazioni partecipanti, e operare la ponderazione compartiva degli interessi emersi in seno alla conferenza stessa, come espressi nei pareri espressi dalle amministrazioni partecipanti, ma chi decide può comunque discostarsi da tali valutazioni e da tali pareri, attraverso una congrua ed esaustiva motivazione, proprio in quanto il potere esercitato fa capo alla stessa amministrazione procedente. Invece nel caso nel caso della decisione assunta all’esito di una conferenza di servizi decisoria si parla, correttamente, di una decisione polistrutturata in quanto chi decide è tenuto: A) in primo luogo, ad individuare quali siano le “posizioni prevalenti” emerse in seno alla conferenza, ossia quelle alle quali dev’essere garantito un apporto causale nella determinazione del contenuto del provvedimento finale, sia in ragione della diversa importanza dei plurimi interessi affidati alla cura delle diverse amministrazioni che partecipano alla conferenza, sia in ragione della diversa rilevanza che le posizioni espresse da ciascuna di esse assumono, nel caso concreto, in funzione della decisione da assumere (si pensi alla differenza tra il caso in cui l’amministrazione partecipante rappresenti un radicale contrasto con l’interesse affidato alle sue cure e quello in cui venga rappresentato un dissenso superabile a determinate condizioni);
B) in secondo luogo, a decidere “tenendo conto delle posizioni prevalenti” , sicché in concreto non appare affatto agevole giustificare (se non addirittura impossibile ipotizzare, in linea teorica, il caso in cui possa essere assunta) una decisione che si ponga in contrasto con le “posizioni prevalenti” , se queste risultano adeguatamente e congruamente motivate.

Inoltre il suddetto criterio, a ben vedere, trova conferma proprio nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria ex adverso invocata dalla ricorrente (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 18 maggio 2018, n. 8).

In particolare l’Adunanza Plenaria in tale sentenza ha affermato il seguente principio di diritto: ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente «... alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ...».

Tuttavia l’Adunanza Plenaria in motivazione ha precisato quanto segue: «la disposizione di cui all’art. 41 c.p.a. ... esclude che l’atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento. Corollario di tale regola - come è stato esattamente affermato (Cons. Stato, sez. V, nr. 3966/2012, cit.) - è che solo quando l’atto finale sia imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto (Cons. Stato, nr. 183 del 2006) o come può verificarsi per gli accordi di programma (Cons. Stato, IV, nr. 3403 del 2006), la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate. Per converso, le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come quelle concernenti il potere di iniziativa o di proposta, la partecipazione all’intesa che abbia preceduto l’adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall’autorità emanante. A tal fine, infatti, sarebbe necessaria una formale imputazione del provvedimento finale ad una pluralità di amministrazioni (Cons. Stato, V, nr. 3966/2012 cit.). Una diversa soluzione, volta ad estendere la legittimazione processuale a soggetti diversi dall’autorità che ha emanato l’atto, si risolverebbe in una oggettiva violazione della norma che presidia la legittima costituzione del rapporto giuridico processuale. Nei casi sopra ricordati, d’altra parte, si è di fronte ad una unica amministrazione (capofila) che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sono imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l’amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l’instaurazione del giudizio (Cons. Stato, V, nr. 1500 del 2010);
tutto ciò mentre le altre amministrazioni, eventualmente interessate alla procedura, sono tuttavia sfornite di os ad loquendum sulle vicende della gara».

Premesso che il principio di diritto affermato dalla Plenaria non è certo pertinente, perché nel caso in esame non si tratta dell’aggiudicazione di una «gara di appalto svolta in forma aggregata» , bensì del procedimento di approvazione del progetto preliminare di un’opera pubblica per il quale la legge provinciale richiede lo svolgimento di una conferenza di servizi decisoria, parrebbe giovare alla ricorrente il passo della motivazione della sentenza ove si legge che «le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come quelle concernenti il potere di iniziativa o di proposta, la partecipazione all’intesa che abbia preceduto l’adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall’autorità emanante». Tuttavia la stessa Plenaria ha precisato che «solo quando l’atto finale sia imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto ... o come può verificarsi per gli accordi di programma ..., la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate».

Giova allora evidenziare che, nell’ambito della disciplina generale del procedimento amministrativo posta dalla legge n. 241 del 1990, la disciplina delle conferenze di servizi (art. 14 e ss.) e quella degli accordi tra pubbliche amministrazioni (art. 15) - genus nel quale rientrano anche gli accordi di programma - sono poste nel medesimo capo, il VI, dedicato alla semplificazione amministrativa. Inoltre l’art. 15 dalla legge n. 241 della 1990 (non interessato dalle modifiche alla disciplina delle conferenze di servizi di cui alla c.d. riforma Madia) significativamente dispone, al comma 1 che “Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune” , così confermando che, nella perdurante intenzione del Legislatore, nella conferenza di servizi (quantomeno quella decisoria) continua prevalere la dimensione consensuale dei rapporti tra le amministrazioni (seppure temperata dalla regola delle “posizioni prevalenti” ), con conseguente imputazione del provvedimento conclusivo del procedimento a più amministrazioni (ossia non alla sola amministrazione procedente) e, in particolare, a quelle che hanno dato un “apporto causale” nella determinazione del contenuto del provvedimento finale.

Del resto, ad ulteriore conferma di quanto precede, giova rammentare che questo stesso Tribunale in altra occasione (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 2 marzo 2020, n. 37) - proprio con riferimento ad un accordo di programma per il quale l’art. 6 della legge provinciale n. 9/2017 prevede che l’accordo stesso “dev’essere sottoscritto da almeno la metà dei Comuni e che rappresentino il 50 per cento della popolazione del territorio della Comunità” - ha precisato quanto segue: «Né vi è motivo di dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 6 della legge provinciale n. 9/2017. Sotto il profilo della ragionevolezza della scelta operata dal legislatore provinciale il Collegio osserva che - sebbene il concetto stesso di accordo di programma sembri ontologicamente postulare il consenso di tutti gli enti interessati, in ossequio al principio quod omnes tangit, ab omnibus approbari debet, recepito nell’art. 65, comma 4, del d.P.Reg. 1 febbraio 2005, n. 3/L - tuttavia la regola dell’unanimità può condurre ad un’inaccettabile paralisi dei processi decisionali, come storicamente dimostrato dall’applicazione del principio del liberum veto (“mi oppongo liberamente”), vigente nel Parlamento polacco nel XVI secolo (in base al quale l’opposizione anche di un solo nobile, membro del Parlamento, paralizzava le decisioni del Parlamento stesso), che rese la Confederazione polacca, un tempo potente, facile preda di Stati stranieri. Risultano, quindi, pienamente condivisibili le considerazioni svolte nella conferenza dei Sindaci del 24 agosto 2017 dal competente assessore D, il quale afferma che il ricorso all’accordo di programma «non è stata la scelta migliore» e che il «passaggio ad una maggioranza semplice ... è una scelta drastica dettata da ragioni prudenziali, per non rischiare di paralizzare il processo e le relative risorse». Del resto, come ben evidenziato dalla Comunità nelle sue difese, anche le modifiche apportate dal legislatore nazionale alla disciplina della conferenza di servizi - che inizialmente postulava l’unanimità dei consensi delle amministrazione interessate, mentre oggi è prevista l’applicazione della regola delle c.d. “posizioni prevalenti” da parte dell’amministrazione procedente (cfr. l’art. 14-ter, comma 7, della legge n. 241/1990) - dimostrano che l’unanimità dei consensi non è un requisito indefettibile delle fattispecie (come quella in esame) nelle quali deve essere assunta una decisione concordata tra più amministrazioni».

Infine giova ribadire che lo stesso Giudice d’appello (Consiglio di Stato, Sez. II, 11 ottobre 2021, n. 6807, cit.) - nel fare propria l’opzione ermeneutica fin qui illustrata - ha precisato che la conferenza di servizi decisoria «non comporta modificazione o sottrazione dell’ordine delle competenze, per cui ciascun rappresentante all’interno della Conferenza di servizi imputa gli effetti giuridici degli atti che compie all’Amministrazione rappresentata e competente in forza della rispettiva disciplina di settore (Cons. Stato Sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2954). Deve, dunque, farsi applicazione del principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 18 maggio 2018, per cui quando l’atto finale sia imputabile a più amministrazioni, la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate».

6. In definitiva nel caso della conferenza decisoria - fermo restando che, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2022, n. 446, cit.), affinché l’interessato possa chiaramente percepire le ragioni per le quali talune posizioni espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza risultino prevalenti rispetto ad altre, l’amministrazione procedente deve dare compiutamente conto, nella motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento, della scelta operata anche con riferimento a tale profilo - deve comunque escludersi che sia parte necessaria del giudizio solamente l’amministrazione che ha adottato il provvedimento finale, come invece erroneamente ritenuto dalla ricorrente, che ha instaurato il giudizio solamente nei confronti della PAT (nonché nei confronti dell’APAC, verosimilmente in ragione del fatto che tale Agenzia ha curato la gara per la scelta del promotore), ma non anche nei confronti dell’APSS e dell’ENAC.

Difatti dalla motivazione dell’impugnato provvedimento in data 6 giugno 2022 - che risulta motivato, per relationem , attraverso la relazione del RUP costituente parte integrante del provvedimento stesso - risulta inequivocabilmente che, ai fini della decisione di non approvare il progetto preliminare del NOT, un apporto causale decisivo è stato dato dall’APSS con le proprie osservazioni, trasmesse alla ricorrente con la nota prot. n. 13204 in data 10 gennaio 2022 e poi confermate dalla stessa APSS nell’ambito della conferenza di servizi. Difatti il RUP nella relazione finale, nel condividere i rilievi mossi dall’APSS, ha precisato che ciascuno dei rilievi stessi è, di per sé, «sufficiente a giustificare la mancata approvazione del progetto» . Inoltre non può certo dubitarsi della rilevanza dell’interesse affidato alla cura dell’APSS, trattandosi del progetto preliminare relativo ad un ospedale.

Né può dubitarsi del fatto che il ricorso andasse notificato anche all’ENAC, stante quanto affermato dal RUP con riferimento rilievo n. 3), denominato «Seconda superficie di back-up per l’elisuperficie e verifica dell’interferenza dell’opera con gli aspetti aeronautici». Difatti - premesso che, ai sensi dell’art. 709, comma 1, cod. nav. “Costituiscono ostacolo alla navigazione aerea le costruzioni, le piantagioni arboree, i rilievi orografici ed in genere le opere che, anche in virtù delle loro destinazioni d’uso, interferiscono con le superfici di rispetto, come definite dall’ENAC con proprio regolamento” - ai sensi del secondo comma di tale articolo “La costituzione di ostacoli fissi o mobili alla navigazione aerea è subordinata all’autorizzazione dell’ENAC, previo coordinamento, ove necessario, con il Ministero della difesa” . Pertanto - avendo il RUP contestato alla ricorrente di non aver ottenuto la prescritta autorizzazione dell’ENAC per il posizionamento dell’elisuperficie a terra, circostanza ritenuta anch’essa «sufficiente a giustificare la mancata approvazione del progetto» - non v’è dubbio che anche l’ENAC avrebbe dovuto essere evocato in giudizio.

7. Per le ragioni esposte il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile, ai sensi degli articoli 35, comma 1, lett. b), e 41, comma 2, cod. proc. amm., a causa della mancata costituzione del rapporto processuale nei confronti dell’APSS e dell’ENAC, da qualificare come parti necessarie del giudizio.

8. In applicazione della regola della soccombenza, le spese del presente giudizio devono essere poste a carico della società ricorrente. Nulla si deve disporre per le spese con riferimento all’APAC e all’impresa P, che non si sono neppure costituite in giudizio.