Pubblicato il 01/08/2022

N. 00145/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00108/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 108 del 2022, proposto dalla Guerrato S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S V, S M, R M e D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Provincia autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B, G F e S A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con l’avvocato G F in Trento, Piazza Dante n. 15, nella sede dell’Avvocatura della Provincia;
- Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti della Provincia autonoma di Trento, non costituita in giudizio;

nei confronti

Impresa P &
C. S.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dei seguenti atti: A) la determinazione dirigenziale prot. n. 2022-D327-00074 in data 9 giugno 2022, comunicata il giorno successivo a mezzo PEC, con cui il Responsabile unico del procedimento ha disposto di non approvare il progetto preliminare presentato dalla società ricorrente nella procedura di gara, mediante finanza di progetto, per l’affidamento del contratto di concessione di costruzione e gestione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del “Nuovo Ospedale Trentino 2018” , con conseguente impossibilità di addivenire alla stipula del contratto di concessione, nonché di escutere la cauzione provvisoria presentata dalla società ricorrente ai fini della partecipazione alla gara;
B) la Relazione finale istruttoria (e relative slides ) del Responsabile unico del procedimento, acquisita al prot. della Provincia autonoma di Trento n. 282782 in data 26 aprile 2022 e allegata alla predetta determinazione dirigenziale in data 9 giugno 2022;
C) la nota prot. n. 437481 in data 21 giugno 2022 con cui la Provincia autonoma di Trento ha escusso la cauzione provvisoria n. 1818222 in data 22 ottobre 2021 e l’appendice n. 1 del 28 marzo 2022 emessa da Elba Assicurazioni, nell’interesse della ricorrente, per l’importo di euro 2.784.780,00;
D) la nota prot. n. 486132 in data 8 luglio 2022, con cui il Servizio appalti della Provincia ha segnalato all’Autorità Nazionale Anticorruzione la mancata stipula del contratto di concessione per fatto dell’impresa;
E) l’istanza di parere di precontenzioso presentata dalla Provincia di Trento all’ANAC in data 28 aprile 2022, con allegate una memoria illustrativa e la suddetta Relazione finale istruttoria;
F) i verbali delle sedute della Conferenza dei Servizi decisoria del 23 marzo 2022 e del 6 aprile 2022;
G) la nota Responsabile unico del procedimento in data 28 marzo 2022;
H) la richiesta di convocazione della Conferenza dei Servizi decisoria e i relativi allegati;
I) la comunicazione prot. n. 169642 in data 9 marzo 2022 relativa all’avvio del procedimento di decadenza della ricorrente dalla nomina a promotore;
L) la nota Responsabile unico del procedimento in data 28 febbraio 2022;
M) la nota Responsabile unico del procedimento prot. n. 13204 in data 10 gennaio 2022, con cui sono state inviate alla ricorrente le osservazioni dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di cui alla nota acquisita al prot. n. 931917 in data 24 dicembre 2021;
N) la nota Responsabile unico del procedimento prot. n. 872001 in data 1° dicembre 2021, con cui è stata disposta la sospensione del procedimento di approvazione del progetto preliminare;
O) tutti gli atti connessi, presupposti o conseguenti;

nonché per il risarcimento in forma specifica o, in via subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente, pari al mancato utile derivante dalla commessa o nella diversa misura ritenuta di giustizia, oltre alle spese per la partecipazione alla procedura, rivalutazione ed interessi nella misura ritenuta di giustizia o, in ogni caso, con determinazione equitativa ex art. 1226 cod. civ..

nonché per il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2022 il dott. C P e uditi, per le parti, gli avvocati D C e G B;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’impugnata determinazione dirigenziale in data 9 giugno 2022 s’inserisce nell’ambito di una complessa vicenda che ha avuto origine con il bando, pubblicato nel 2011, con cui la Provincia autonoma di Trento (di seguito PAT) ha indetto, ai sensi dell’art. 50 quater della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, una procedura aperta, mediante finanza di progetto, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della concessione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino (di seguito NOT).

Per quanto interessa in questa sede, all’esito della rinnovazione della gara per l’individuazione del promotore (disposta con la determinazione n. 66 del 2018) - gara curata dall’Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti (di seguito APAC) - l’offerta presentata dalla società ricorrente è risultata la migliore e, quindi, la società stessa con la determinazione del Responsabile unico del procedimento (di seguito RUP) n. 1 del 2020 è stata nominata promotore ai sensi dell’art. 50 quater, comma 10, lett. b), della legge provinciale n. 26 del 1993 (nella versione vigente alla data di pubblicazione del bando originario). Tale determinazione è stata impugnata dall’Impresa P innanzi a questo Tribunale, ma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3046 del 2021 (peraltro oggetto di un ricorso in Cassazione tuttora pendente), nel riformare la sentenza di questo Tribunale n. 185 del 2020 (pronunciata all’esito del giudizio di ottemperanza relativo alla precedente sentenza n. 91 del 2020), ha respinto il ricorso proposto in primo grado dall’Impresa P ed ha confermato la nomina della ricorrente quale promotore (cfr. al riguardo anche la determinazione del RUP n. 59 del 2020).

Conclusasi la fase concorsuale della procedura di projet financing , il RUP con nota del 21 aprile 2021 ha disposto l’avvio della procedura preordinata all’approvazione del progetto preliminare presentato dalla ricorrente, ma nell’ambito di tale procedimento sono emerse criticità del progetto stesso. In particolare il RUP con l’impugnata nota in data 1° dicembre 2021 ha comunicato alla ricorrente che: A) «le verifiche tecniche effettuate dal gruppo di lavoro provinciale istituito con l’Azienda Sanitaria hanno evidenziato, tra l’altro, che sussistono probabili elementi che pongono l’offerta progettuale di codesta Spettabile Società in violazione di una clausola di esclusione prevista dallo Studio di Fattibilità posto in gara, ossia quella relativa all’organizzazione della degenza secondo una impostazione progettuale a corpo quintuplo. In particolare, il riferimento è alle stanze relative alla Patologia neonatale 6 Stanze SFR poste in Nursery, all’ampliamento richiesto dall’SDF delle stanze di degenza che appare in corpo triplo, nonché alle altre degenze a livello 1 per le quali non è rispettata la disposizione delle degenze rispetto al corpo quintuplo» ;
B) sarebbe stata riconvocata la Commissione giudicatrice per «chiedere alla medesima se questa probabile incongruenza era stata rilevata all’interno della mole dei dati disponibili per la valutazione dei progetti presentati in gara» ;
C) il procedimento finalizzato all’approvazione del progetto preliminare doveva intendersi sospeso per 30 giorni e, comunque, per il tempo occorrente alla Commissione tecnica per svolgere il necessario approfondimento. Tuttavia lo stesso RUP con la successiva nota del 22 dicembre 2021 ha comunicato alla ricorrente che: A) «il Presidente della Commissione Tecnica con nota di data 17 dicembre 2021 prot. n. 914367 ha confermato come il “progetto Guerrato” presentato in gara ha rispettato quanto richiesto dallo Studio di fattibilità in merito all’organizzazione delle degenze in corpo quintuplo e pertanto non si concretizza alcuna ipotesi di esclusione sul punto» ;
B) il procedimento è stato, quindi, riavviato con la richiesta al promotore di allineare il progetto preliminare ai contenuti dello Studio di fattibilità, in conformità a quanto emerso nel corso dell’istruttoria, ma con riserva di inviare al promotore stesso «le osservazioni/richieste che sono in fase di predisposizione a cura dell’Azienda provinciale dei servizi sanitari» .

A seguito di ulteriori attività istruttorie - tale le quali rileva, in particolare, l’acquisizione delle osservazioni formulate dall’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari (di seguito APSS) di cui alla nota acquisita al prot. della PAT n. 0931917 in data 24 dicembre 2021 e trasmessa alla ricorrente con l’impugnata nota del RUP in data 10 gennaio 2022 - e nonostante le interlocuzioni con la ricorrente medesima, il RUP con l’impugnata nota in data 9 marzo 2022 ha comunicato alla ricorrente medesima l’avvio del procedimento finalizzato all’eventuale adozione del provvedimento di non approvazione del progetto preliminare. La ricorrente, a sua volta, con nota del 18 marzo 2022 ha presentato le proprie osservazioni in merito alle criticità esposte nella predetta nota in data 9 marzo 2022.

É stata, quindi, convocata per il giorno 23 marzo 2022 la seduta della conferenza di servizi decisoria finalizzata ad acquisire i pareri delle strutture e delle amministrazioni interessate e, come risulta dal relativo verbale, il Presidente della conferenza, avuto riguardo all’avvio del procedimento di decadenza del promotore, ha dichiarato che «tale decisione è maturata dal fatto che, dalle evidenze emerse nella fase istruttoria, sia in sede di Conferenza dei Servizi preliminare relativa al procedimento di consultazione preliminare svolta in data 8 luglio 2021, sia in sede di Conferenza di servizi preliminare svolta in data 27 ottobre 2021, sono emerse tutta una serie di criticità ed inadeguatezze di natura tecnica, funzionale ed organizzativa proprie del progetto preliminare, che sembrano impedire all’amministrazione di procedere, ai sensi della normativa vigente, all’approvazione con esito positivo del progetto medesimo» .

Nella successiva seduta della conferenza di servizi del 6 aprile 2022 il Presidente della conferenza ha dato lettura dei pareri acquisiti ed ha invitato i presenti ad esprimere i pareri di rispettiva competenza. In particolare il Servizio Antincendi e Protezione civile ha espresso parere negativo osservando il progetto della società ricorrente «non risulta funzionale» . L’APSS, a sua volta, ha confermato che «l’elemento più critico, che non permette di esprimere un parere favorevole sul progetto preliminare in quanto non risponde alle esigenze funzionali dell’ospedale, è legato all’interpretazione del Promotore dell’intensità di cure e all’organizzazione delle degenze, che non garantiscono un’impostazione progettuale a “corpo quintuplo”. Ne consegue che il nodo dei percorsi interni sia per gli utenti che per i visitatori e delle interferenze all’interno dei reparti, aventi caratteristiche anche molto diverse tra loro, rimane irrisolto pur essendo un aspetto di fondamentale importanza, e più volte evidenziato, per il buon funzionamento dell’ospedale» . Quindi il RUP ha conclusivamente dichiarato che il progetto preliminare non poteva essere approvato in ragione delle «criticità evidenziate nei pareri assunti in istruttoria, soprattutto sugli aspetti sanitari e in materia di antincendi, nonché per gli altri aspetti esposti sinteticamente nel documento illustrato in precedenza» .

In seguito l’Amministrazione ha chiesto all’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito ANAC) un parere sugli ulteriori sviluppi della procedura, ivi compresa la possibilità di rivolgersi ai concorrenti successivi per richiedere loro di porre rimedio alle difformità del progetto della società ricorrente rispetto alle previsioni dello Studio di fattibilità. Tuttavia l’ANAC con nota in data 20 maggio 2022 ha dichiarato inammissibile l’istanza in quanto relativa ad una fase successiva alla conclusione della procedura di gara per la scelta del promotore. Inoltre l’ANAC, nonostante la sollecitazione ad essa pervenuta dalla ricorrente, con nota in data 8 giugno 2022 ha ribadito di aver dichiarato inammissibile l’istanza di parere, precisando altresì di non essersi «espressa nel merito della questione sollevata dalla Provincia Autonoma di Trento» .

Da ultimo il RUP con l’impugnato provvedimento conclusivo del procedimento in data 9 giugno 2022 ha disposto di: A) «non approvare il progetto preliminare presentato nella procedura di gara in oggetto dal promotore Guerrato S.p.A., per le motivazioni contenute sia nelle premesse di cui sopra sia nella “Relazione finale istruttoria” (e relative slides) del responsabile del procedimento, acquisita al prot. PAT n. 282782 di data 26 aprile 2022 e allegata, quale parte integrante e sostanziale al presente provvedimento, con conseguente impossibilità di addivenire alla stipulazione del contratto di concessione, ai sensi di quanto previsto dall’art. 50 quater, comma 11, della l.p. n. 26 del 1993, nel testo vigente ratione temporis alla data di pubblicazione del bando originario, ossia alla data del 21 dicembre 2011» ;
B) «dare atto che l’istruttoria condotta in seno alla Conferenza di servizi decisoria non ha riguardato la parte di offerta della Guerrato S.p.A. inerente i disciplinari di gestione dei servizi oggetto di concessione, dei relativi progetti tecnici di esecuzione e del relativo modello organizzativo, nonché della completezza della bozza di convenzione, in quanto si è ritenuto superfluo condurre un supplemento di istruttoria sulle altre parti dell’offerta Guerrato, considerate le criticità insanabili proprie del progetto preliminare dei lavori» ;
C) «escutere, per i motivi esposti in premessa, la cauzione provvisoria presentata da Guerrato S.p.A. ... ai fini della partecipazione alla gara in oggetto, di cui al par. 5 del Disciplinare di gara prot. n. 562823 di data 02 ottobre 2018 (così come aggiornato nella versione prot. n. 78036 di data 05 febbraio 2019), costituita nella forma di polizza assicurativa n.