TAR Milano, sez. I, sentenza 2017-11-22, n. 201702214

Pubblicato il 22/11/2017

N. 02214/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00810/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 810 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G I, P G T e M A, con domicilio eletto presso lo studio P G T in Milano, corso Magenta, 63;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G G, M M, P P e G G, con domicilio eletto presso lo studio G G in Milano, Piazzale Lavater, 5;

nei confronti di

-OMISSIS-non costituitasi in giudizio;

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati A G, E C e C C, con domicilio eletto presso lo studio C C in Milano, Galleria San Babila, 4/A;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Regione Lombardia, rappresentata e difesa dagli avvocati Piera Pujatti e Pio Dario Vivone, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Milano, piazza Città di Lombardia, 1;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del 16 marzo 2017 di -OMISSIS-, denominato “Atto di ottemperanza e verifica delle condizioni di partecipazione”, relativo alla “Procedura ristretta ai sensi dell'art. 153, commi 1 – 14 del D.Lgs 163/2006 per l'affidamento del contratto di concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca nel Comune di Sesto San Giovanni”, comunicato a mezzo fax in data 20 marzo 2017 e dell'unita nota di accompagnamento;

- del provvedimento del 21 marzo 2017 di -OMISSIS- con il quale è stata disposta l'aggiudicazione provvisoria della procedura sub (a) all'ATI Condotte;

- del provvedimento del 21 marzo 2017 di -OMISSIS- con il quale è stata disposta la “conferma della nomina a promotore del RTC costituito da -OMISSIS- (mandataria), -OMISSIS- (mandante), -OMISSIS-(mandante), -OMISSIS- (mandante)” della procedura sub (a);

- dei verbali della Commissione giudicatrice del 2 e del 17 marzo 2017;

- di ogni ulteriore atto a questi comunque annesso, connesso, presupposto e conseguenziale, ivi incluso il parere legale reso dagli avvocati G G e M M in data 15.03.2017 ed assunto in pari data al protocollo di -OMISSIS- al numero DG-150317-00001, nella misura in cui lo stesso è richiamato per relationem dall'atto di ottemperanza e contribuisce, quindi, a formarne la parte motiva;

nella parte in cui tutti questi atti e provvedimenti escludono dalla procedura il raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria l'-OMISSIS-e, per l'effetto, confermano l'aggiudicazione definitiva della gara e la nomina a promotore a favore del raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria la -OMISSIS-

Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti presentato da -OMISSIS- il 21.7.2017:

1) in via principale, nel merito:

- (i) del provvedimento di -OMISSIS- datato 22.06.2017, in atti prot. UFF-G-L1301_A07212-38, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura per cui è causa in favore del RTC costituito da -OMISSIS- (mandataria), -OMISSIS- (mandante), -OMISSIS- (mandante), -OMISSIS- (mandante), comunicato a mezzo fax in pari data, e dell’unita nota di accompagnamento;

(ii) del verbale della seduta conclusiva, tenutasi in data 20.01.2016, della Conferenza dei servizi per l’approvazione del Progetto preliminare relativo all’intervento di realizzazione della Città della Salute e della Ricerca a Sesto San Giovanni, prot. CDS-200116-00001;

(iii) del provvedimento finale della Conferenza di servizi del 20.01.2016, prot. CDS-200116-00002, emesso dal Responsabile Unico del Procedimento;

(iv) dell’atto di validazione del Progetto preliminare del 21.06.2017, prot. CDSR-210617-000001, emesso dal Responsabile Unico del Procedimento, e dell’allegato rapporto conclusivo di verifica – RCL_00 del 15.11.2016, reso dai verificatori ad esito dell’attività di verifica svolta sul Progetto preliminare;

(v) dell’atto di approvazione del Progetto preliminare del 21.06.2017, prot. CDSR-210617-000002, emesso da -OMISSIS-;

(vi) di ogni atto preordinato, correlato, connesso e conseguente alla procedura ristretta indetta da -OMISSIS- per l’affidamento del contratto di concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca nel Comune di Sesto San Giovanni;

(vii) nonché di tutti gli atti e i provvedimenti già impugnati con il ricorso principale;

- previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra -OMISSIS- e il RTI -OMISSIS-,

e per il risarcimento del danno

in forma specifica mediante condanna di -OMISSIS- ad aggiudicare la procedura ristretta per l’affidamento della concessione di lavori pubblici per la progettazione e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca alla -OMISSIS- e, in via subordinata, per equivalente monetario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS-.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 la dott.ssa E Q e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame la società istante ha impugnato il provvedimento emesso da -OMISSIS- il 16 marzo 2017 denominato “Atto di ottemperanza e verifica delle condizioni di partecipazione”, relativo alla procedura ristretta indetta ai sensi dell'art. 153, commi 1 – 14 del d.lgs. 163/2006 per l'affidamento del contratto di concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca nel comune di Sesto San Giovanni, nella parte in cui esclude dalla procedura il raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria l'Impresa di -OMISSIS-, unitamente agli ulteriori provvedimenti conseguenziali indicati in epigrafe, concernenti la conferma dell’aggiudicazione provvisoria da parte di -OMISSIS- all’ATI controinteressata nonchè della nomina a promotore dell’ATI medesima.

A sostegno del proprio ricorso l’istante ha dedotto, con il primo motivo, la violazione e falsa applicazione della sentenza n. 841/2017 del Consiglio di Stato, l’errata individuazione del segmento procedimentale da rinnovare, la violazione del paragrafo 4.2, lettere c) e seguenti, della lettera di invito, l’incompetenza del Direttore Generale di -OMISSIS-, l’errata qualificazione degli atti adottati, nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. e dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e successive modifiche e integrazioni;
con il secondo motivo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, da solo e in combinato disposto con l’art. 55, del medesimo d.lgs., nonché l’eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione;
con il terzo motivo la violazione e falsa applicazione degli art. 75 e 153 del d.lgs. 163/2006 nonché del punto XI.2, lett. q), del bando di gara e del paragrafo 2.2.1, n. 4) e n. 6) della lettera d’invito e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Si sono costituite in giudizio -OMISSIS- e l’ATI controinteressata, che hanno chiesto la reiezione del gravame per infondatezza nel merito del ricorso.

Ha proposto atto di intervento in giudizio ad opponendum la regione Lombardia, assumendo di avere un notevole interesse strategico alla realizzazione dell’infrastruttura sanitaria oggetto della controversia.

Con ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS-la sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente.

Con ricorso per motivi aggiunti l’istante ha impugnato per illegittimità derivata il provvedimento con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura all’ATI controinteressata, nonché gli ulteriori atti indicati in epigrafe, deducendo gli stessi motivi dedotti con il ricorso principale.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica dell’8 novembre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Deve premettersi che la procedura in questione è stata indetta da -OMISSIS- con bando pubblicato sulla GURI il 22 febbraio 2013.

Successivamente alla presentazione delle offerte le indagini svolte dall’Autorità giudiziaria di Milano hanno fatto emergere comportamenti illeciti nel corso della procedura, che hanno portato all’emissione di sentenze di condanna e alla sostituzione della Commissione giudicatrice.

All’esito del confronto a coppie delle offerte tecniche e della valutazione degli altri elementi quantitativi delle offerte presentate, la nuova Commissione ha dichiarato aggiudicataria della procedura -OMISSIS-, collocando al secondo posto in graduatoria -OMISSIS-, che ha impugnato l’esito della gara innanzi a questo Tribunale, deducendo svariati motivi di diritto e assumendo, tra l’altro, l’illegittimità della mancata esclusione dalla procedura dell’-OMISSIS-, sesta in graduatoria, stante l’intervenuta sentenza del Giudice penale che aveva attestato gli illeciti commessi dal legale rappresentante della sua mandataria, firmatario dell’offerta, per alterare gli esiti della procedura stessa.

L’interesse di -OMISSIS- a muovere tale censura era determinato dal fatto che, eliminando dal confronto a coppie l’offerta dell’-OMISSIS-, la stessa -OMISSIS- sarebbe risultata, in base ai punteggi assegnati, aggiudicataria della procedura.

Con sentenza n. -OMISSIS- dell’-OMISSIS- il ricorso è stato respinto, così come il ricorso incidentale proposto dal-OMISSIS-.

Con riferimento, specificamente, alla censura concernente l’assunta illegittimità della mancata esclusione del -OMISSIS-, il Tribunale l’ha respinta con le seguenti argomentazioni: “Passando adesso all’esame delle censure d’illegittimità afferenti alla mancata esclusione del -OMISSIS-, il Collegio osserva che le stesse sono innanzitutto inammissibili.

Va precisato, preliminarmente, che è precluso al Tribunale di sostituirsi all’amministrazione e di rifare autonomamente la graduatoria, come sembra peraltro convenire nei suoi scritti anche la difesa di -OMISSIS-.

La conseguenza, pertanto, di un eventuale accertamento dell’illegittimità del provvedimento ammissivo del -OMISSIS- alla fase di comparazione con le altre offerte potrebbe essere soltanto un obbligo conformativo della stazione appaltante a rivalutare tali offerte, espungendo dalla matrice triangolare del confronto a coppie i punteggi assegnati al raggruppamento escluso dalla gara.

-OMISSIS- ha peraltro allegato e dimostrato, con produzione del certificato casellario di interesse e argomentazioni non adeguatamente confutate da S, che, in caso di adesione alla tesi propugnata dalla ricorrente principale (secondo cui il -OMISSIS- avrebbe dovuto essere escluso per l’intervenuta sentenza di applicazione della pena per associazione a delinquere e corruzione ai danni del soggetto che aveva sottoscritto, in quanto rappresentante legale, la domanda di partecipazione), la Commissione giudicatrice, in sede di riformulazione della graduatoria, sarebbe tenuta, nel legittimo riesercizio dei propri poteri valutativi, ad escludere anche il R.T.I. -OMISSIS- per motivi simili (sentenza di applicazione della pena per gravi reati divenuta irrevocabile nel corso della procedura, ed emessa a carico di titolare di carica non ancora cessato alla data di pubblicazione del bando), con la conseguenza logica che si giungerebbe ad una nuova graduatoria la quale, però, seppure con diversi punteggi, vedrebbe al primo posto sempre il -OMISSIS- (cfr. documenti n. 19 e 47 prodotti dalla stazione appaltante).

Al riguardo, il Collegio ritiene di potere esprimere le seguenti considerazioni:

- sul versante sostanziale, la Commissione giudicatrice sarebbe eventualmente tenuta a riesaminare tutti gli aspetti di legalità e regolarità afferenti alla procedura pubblica, una volta rientrata nel pieno possesso delle proprie facoltà valutative, anche se a seguito di obbligo conformativo derivante da un precetto di natura giudiziale;

- sul versante processuale, l’amministrazione resistente può eccepire, e provare con ogni mezzo lecito - e quindi anche tramite la prospettazione di comportamenti doverosi - che l’accoglimento della domanda della ricorrente principale non sortirebbe alcun effetto favorevole per la parte interessata all’aggiudicazione della procedura.

Sotto altro, concorrente profilo, coglie nel segno la tesi di -OMISSIS-, secondo cui la Commissione giudicatrice non era tenuta a verificare in capo al RTI -OMISSIS- la sussistenza continuativa dei prescritti requisiti di moralità dallo stesso dichiarati.

Invero, tale raggruppamento non si è classificato al primo o al secondo posto della graduatoria finale, né è stato sorteggiato per la verifica sul controllo dei requisiti.

D’altra parte, un siffatto onere di verifica continuativa si porrebbe in frontale contrasto con il principio di economicità dell’azione amministrativa e con il divieto di aggravamento del procedimento.

Il primo motivo del ricorso introduttivo (come ripreso dai motivi aggiunti) è dunque infondato, oltre che inammissibile per carenza di interesse”.

Tale decisione è stata appellata da -OMISSIS-, che ha contestato le statuizioni nella stessa formulate, mentre l’-OMISSIS-ha proposto appello incidentale, contestando il rigetto dei motivi del ricorso incidentale proposto.

Con sentenza n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, la terza sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale, respingendo quello incidentale.

Questa la motivazione della riforma della sentenza di primo grado: “E’ invece fondata l’ulteriore censura, con la quale l’appellante principale lamenta l’illegittima partecipazione alla procedura di altro soggetto, chiamato in giudizio ma non costituitosi, la cui esclusione inciderebbe sul risultato del confronto a coppie, rendendo la sua offerta la migliore.

Occorre premettere come sia sostanzialmente pacifico che la concorrente in questione ha perso i requisiti di onorabilità di cui all’art. 38, primo comma lett. c), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, necessari per partecipare alla gara.

Infatti, l’allora rappresentante legale e firmatario dell’offerta per partecipare alla gara è stato condannato, insieme al responsabile del procedimento e ad alcuni componenti della commissione giudicatrice, tutti successivamente sostituiti, per illeciti commessi nel corso della procedura di cui ora si tratta.

La stazione appaltante risulta quindi parte lesa dell’illecito, ed è necessariamente venuta a conoscenza della condanna (il fatto peraltro non è contestato).

Tali elementi, come anticipato, non sono contestati;
le parti appellate sostengono peraltro la loro irrilevanza sul piano processuale, sotto diversi profili.

In primo luogo la doglianza sarebbe inammissibile in quanto la candidata della cui ammissione si discute ha presentato la sesta migliore offerta, mentre l’appellante incidentale ha presentato, ovviamente, la migliore offerta e l’appellante principale la seconda;
la sua esclusione dalla gara non potrebbe quindi incidere sull’individuazione dell’aggiudicatario.

Su tale base le parti appellate affermano la carenza di interesse dell’appellante principale.

L’eccezione non può essere accolta in quanto l’appellante afferma, in realtà non contraddetta dalle controparti, che la sua esclusione imporrebbe il ricalcolo del risultato del confronto a coppie per l’individuazione della migliore offerta tecnica.

Tale operazione comporterebbe una diversa articolazione dei punteggi spettanti all’aggiudicataria e all’appellante, con l’attribuzione a quest’ultima del miglior punteggio.

L’appellante ha quindi dimostrato il suo interesse all’accoglimento della censura.

Le parti appellate oppongono che tale risultato non è ottenibile in quanto l’art. 48, secondo comma, del d. lgs. 2 aprile 2006, n. 163, stabilisce che: “la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.

Ad avviso delle parti resistenti la norma impone la riformulazione della graduatoria solo qualora i controlli effettuati conducano all’esclusione dei primi due graduati;
essa non sarebbe quindi applicabile nel caso che ora occupa, nel quale si discute dell’esclusione di chi ha presentato la sesta migliore offerta.

L’argomentazione non può essere condivisa.

E’ vero che l’art. 48 tratta dei soggetti che hanno presentato la prima e la seconda migliore offerta, ma ciò non significa che solo le loro posizioni incidano sull’aggiudicazione della gara.

La norma, ad avviso del Collegio, impone un adempimento obbligatorio alla stazione appaltante, che deve necessariamente provvedere alle verifiche ivi previste nei confronti dei presentatori delle due migliori offerte, ma non sancisce affatto l’irrilevanza dell’irregolare partecipazione alla gara di altri soggetti.

Gli appellanti incidentali sostengono poi che la riformulazione della graduatoria sarebbe preclusa dall’art. 38, comma 2 bis ultimo periodo, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai sensi del quale “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per la soglia di anomalia delle offerte”.

Le questioni sollevate dalle appellate non possono essere condivise nemmeno sotto questo profilo in quanto la norma ha un contenuto palesemente eccezionale, per cui può essere applicata esclusivamente nell’ambito ivi delineato, costituito dal calcolo della media o della soglia di anomalia.

Afferma, di conseguenza, il Collegio che la norma non può essere applicata nella ben diversa ipotesi, evidenziata nel caso in esame, della determinazione delle offerte da assoggettare al confronto a coppie;
la norma non rileva quindi nemmeno in ordine alla determinazione dei punteggi conseguenti.

Sulla base di tali osservazioni afferma il Collegio che deve essere condivisa l’impostazione dell’appellante principale, secondo la quale il suddetto punteggio deve essere rideterminato espungendo dal confronto quella che poi è risultata essere la sesta migliore offerta.

Le appellate sostengono infine che a voler seguire il ragionamento dell’appellante principale anche altro partecipante si troverebbe nella stessa situazione del sesto classificato e l’esclusione del suddetto altro partecipante, che costituirebbe, per la stazione appaltante, atto dovuto, imporrebbe di rimaneggiare ulteriormente l’esito del confronto a coppie.

L’operazione imporrebbe, in conclusione, di confermare l’attuale aggiudicazione.

Neanche questa argomentazione può essere condivisa essendo precluso al giudice pronunciarsi su poteri che l’Amministrazione non ha ancora esercitato.

In forza di tutte le considerazioni fino a ora svolte la tesi dell’appellante principale circa l’illegittima ammissione alla gara della sesta classificata e sulla conseguente illegittimità dell’esito del confronto a coppie, inficiato dall’inserimento, al suo interno, della predetta offerta, deve essere condivisa.