Pubblicato il 11/11/2022

N. 01290/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01236/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1236 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l'annullamento

dell'atto avente protocollo n. -OMISSIS- datato 20/07/2022 emesso dal Comando Legione Carabinieri "-OMISSIS-" - SM Ufficio personale e notificato alla ricorrente in data 3 agosto 2022 recante il rigetto dell'istanza di esonero dal prestare servizio nelle ore notturne ex art. 55 co. 1 lett. D) ed F) del D.P.R. 57/2002.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2022 il dott. L V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso, la ricorrente (Appuntato dei Carabinieri in servizio presso il Comando Stazione Carabinieri di Ardenza, madre di un minore riconosciuto disabile ai sensi dell’art. 33, 1° comma della l. 5 febbraio 1992, n. 104, congiuntamente affidato ai due genitori separati) impugna il provvedimento del Comando Legione Carabinieri “-OMISSIS-” che ha negato l’esonero dal lavoro notturno ai sensi dell’art. 55, 1° comma, lett d (riferito alle “situazioni monoparentali, ivi compreso il genitore unico affidatario, sino al compimento del dodicesimo anno di età del figlio convivente”) ed f (riferito ai “dipendenti che assistono un soggetto disabile per il quale risultano già godere delle agevolazioni di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104”) del d.P.R. 20 aprile 2022, n. 57;
in particolare, si tratta di una complessa vicenda che ha già visto un primo riconoscimento dell’esonero dal lavoro notturno con riferimento alla sola previsione di cui all’art. 55, 1° comma, lett d) del d.P.R. 20 aprile 2022, n. 57 con un provvedimento, a sua volta, oggetto di annullamento d’ufficio e poi sostituito dal provvedimento oggi impugnato.

Le censure proposte da parte ricorrente con riferimento al solo provvedimento di diniego del beneficio (e, quindi, nella completa assenza di una qualche contestazione del provvedimento d’annullamento d’ufficio) risultano solo parzialmente fondate e devono pertanto essere accolte, nei soli limiti indicati in motivazione.

In particolare risulta infondato il primo motivo di ricorso, relativo alla spettanza dei benefici di cui all’art. 55, 1° comma lett d) ed f) del d.P.R. 20 aprile 2022, n. 57.

Con riferimento alla previsione di cui all’art. 55, 1° comma lett d) del d.P.R. 20 aprile 2022, n. 57 (relativa alla tutela della cd. “monogenitorialità”) risulta del tutto sufficiente rilevare come l’espresso riferimento al “genitore unico affidatario” presente nel testo della previsione escluda ogni possibilità di applicare la previsione alle ipotesi in cui, come nel caso della ricorrente, il minore sia stato “affidato con regime condiviso con collocazione paritaria presso il domicilio di entrambi i genitori” (si veda, al proposito, il decreto di omologa della separazione consensuale di cui al doc. n. 4 del deposito di parte ricorrente, che peraltro prevede espressamente la possibilità di una modifica per “esigenze lavorative di entrambi i genitori”);
del tutto infondata risulta peraltro la prospettazione di parte ricorrente, peraltro sostanzialmente fondata sul solo richiamo di una decisione che riguarda tutt’altra problematica.

Con riferimento alla seconda previsione di cui all’art. 55, 1° comma f) del d.P.R. 20 aprile 2022, n. 57, la Sezione non può poi mancare di rilevare come la previsione operi un preciso riferimento ai “dipendenti che assistono un soggetto disabile per il quale risultano già godere delle agevolazioni di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104” e non genericamente al riconoscimento di una situazione di handicap ex art. 3 della l. 5 febbraio 1992, n. 104 (come sostanzialmente ritenuto dall’unico precedente specifico citato in ricorso, ovvero da Cons. Stato, sez. IV, ord. 13 novembre 2020, n. 6596);
il riferimento ai benefici già riconosciuti ai “dipendenti che assist(a)no un soggetto disabile” restringe inevitabilmente l’operatività della previsione al solo art. 33 della l. 5 febbraio 1992, n. 104 e quindi alle sole situazioni caratterizzate dal requisito della gravità di cui all’art. 3. 3° comma della legge, con conseguenziale impossibilità di applicare la previsione alla ricorrente, madre di un minore cui risultano riconosciuti solo i benefici di cui al primo comma della disposizione.

Del resto l’interpretazione della previsione di cui all’art. 53 del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 prospettata da Cons. Stato, sez. IV, ord. 13 novembre 2020, n. 6596 (che richiama la previsione, oltre all’art. 17 del d.P.R. 16 aprile 2009, n. 52, che recava una formulazione in tutto analoga a quella che oggi ci occupa) risulta oggi superata dalla più recente Cons. Stato, sez. II, 17 ottobre 2022, n. 8798 che, sulla base dell’interpretazione sistematica della previsione, ne ha ristretto l’operatività ai soli casi caratterizzati dal requisito della gravità di cui all’art. 3, 3° comma della l. 5 febbraio 1992, n. 104.

Al contrario, ampiamente fondato risulta il secondo motivo di ricorso, relativo alla violazione del principio di partecipazione.

Al proposito la violazione della previsione di cui all’art. 10- bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 risulta, infatti, indiscutibile, non essendo stata preceduta l’emanazione del provvedimento di diniego dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento ed il riferimento dell’Avvocatura dello Stato al fatto che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso risulta inaccoglibile, ai sensi dell’attuale formulazione dell’art. 21- octies , 2° comma della legge (ovvero la formulazione derivante dalle modificazioni disposte dall'art. 12, 1° comma 1, lett. i) del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120) ,che ne ha espressamente escluso l’applicabilità “al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10- bis ”.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguenziale annullamento dell’atto impugnato;
sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.