TAR Milano, sez. II, sentenza 2010-05-24, n. 201001661

N. 01661/2010 REG.SEN.

N. 00386/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 386 del 2005, proposto da:
Vodafone Omnitel N.V., rappresentata e difesa dagli avv. P B e M S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M S in Milano, via della Guastalla 2;

contro

Comune di Meda, rappresentato e difeso dagli avv. R B e P M, con domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR;

nei confronti di

Regione Lombardia, n.c.;

per l'annullamento

della nota prot. 25506 del 29.11.2004 con cui si nega l’installazione dell’impianto in via Montecassino, a Meda, in base al Regolamento comunale di installazione di impianti di telefonia, approvato con delibera C.C. 37/2000;

del parere sfavorevole dell’Ufficio tecnico Comunale del 27.10.2004 e del parere sfavorevole della Commissione edilizia del 28.10.2004;

della delibera del C.C. n. 37/2000 di approvazione del Regolamento e del Regolamento stesso;

delle delibere del C.C. n. 36/2000 e n. 50/2000 di adozione e approvazione delle NTA ed in particolare dell’art 54 delle NTA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Meda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Udito ai preliminari dell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2010, relatore la dott. Silvana Bini, l’avv. Elisabetta Orsetti, in sostituzione dell’avv. Sica, per Vodafone Omnitel N.V.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) La società Vodafone Omnitel Nv ha installato e gestisce, su tutto il territorio nazionale, una rete di telecomunicazioni per l’espletamento del servizio pubblico radiomobile di telefonia cellulare.

In data 7.10.2004 ha presentato, ai sensi dell’art 86 e 87 D. lvo 259/2003, una istanza al Comune di Meda per la realizzazione di una nuova stazione radio base, con potenza in antenna inferiore a 300W, da collocarsi in Via Montecassino 10.

L’ARPA rilasciava in data 4.10.2004 parere favorevole.

Il progetto veniva altresì esaminato dall’Ufficio tecnico e dalla Commissione Edilizia.

Con la nota del 29.11.2004, il Dirigente dell’Area del territorio del Comune di Meda ha comunicato il diniego alla richiesta di autorizzazione, rilevando il contrasto con il Regolamento comunale per l’installazione di stazioni radio-base e l’art 54 della NTA, in quanto l’installazione degli impianti in esame sarebbe ammessa solo in determinate zone. Infatti gli artt. 2 e 3 del Regolamento e all’art 54 della NTA avrebbero posto dei limiti anche per gli impianti di potenza inferiore a 300W ed escluso la possibilità di installare detti impianti in determinate zone.

Avverso il provvedimento dirigenziale di diniego, nonché gli atti presupposti indicati in epigrafe, parte ricorrente articola con il presente ricorso numerose censure, che possono essere così raggruppate:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 8 L. 36/2001, 4, 7 e 12 L.R. 11/2001 e del Regolamento Comunale: in base all’attuale quadro normativo, le Regioni possono definire i criteri localizzativi, gli standard urbanistici e individuare i siti di trasmissione e degli impianti di telefonia mobile, mentre i Comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. In base alla disciplina regionale i Comuni possono determinare le aree di installazione, mentre le Regioni definisce i criteri per l’installazione degli impianti. Tuttavia la legge pone l’eccezione specifica per le stazioni radio base di potenza inferiore a 300W, per le quali l’art 4 L.R. 11/2001 stabilisce che non richiedono una specifica regolamentazione urbanistica, in considerazione delle caratteristiche tecniche e la natura di pubblico servizio. Pertanto illegittimamente il Comune ha posto una regolamentazione per gli impianti di potenza inferiore a 300W, come quello per il quale la ricorrente ha presentato istanza di autorizzazione, che viene qualificato dal D.Lgo 259/2003 come opera di urbanizzazione;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 del D. lvo 259/2003;
eccesso di potere per travisamento dei fatti: l’intervento viene ammesso per legge, a prescindere da qualsiasi valutazione del Comune;

3) Violazione del principio di legalità e violazione delle ordinanze con cui il regolamento è stato sospeso nell’ambito dei ricorsi nn. 5076, 5078 e 5079 del 2001;

4) Violazione e falsa applicazione dell’art 87 D. lvo 259/2003: l’Amministrazione ha acquisito i pareri della Commissione edilizia, seguendo un procedimento non applicabile al caso de quo, senza tra l’altro convocare la conferenza di servizi, prevista invece nel caso di dissenso motivato da parte di una Amministrazione;

5) Violazione della L. 241/90;
inosservanza del principio del contradditorio, non avendo dato alcuna comunicazione di avvio del procedimento;

6) Violazione dell’art 4 della L.R. 11/2001 e della delibera G.R. n. 7/7351 dell’11.12.2001: il Regolamento è illegittimo nella parte in cui estende i vincoli stabiliti per gli impianti di potenza superiore a quelli di potenza inferiore a 300W;
risulta illegittima anche l’art 54 della NTA, introdotto con una variante semplificata, pur in assenza dei presupposti di legge;

7) Violazione e falsa applicazione della L. 36/2001, difetto di attribuzione, avendo il Comune esercitato funzioni regionali;

8) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 8 della L. 36/2001, nonché della delibera della Giunta regionale 11.12.2001, n. VII/7351, sotto diversi profili;

9) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della L. 31.7.1997, n. 249 e dell’art. 2 della L. 12.6.1990, n. 146 – eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza manifesta, omessa considerazione dell’interesse pubblico al servizio, perplessità – sviamento – violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990: difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

10) Violazione del D.M. 1444/68, dell’art 41 Cost., illogicità manifesta.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza cautelare n. 511/2005, la domanda di sospensiva veniva accolta, richiamando l’orientamento consolidato secondo cui, trattandosi di impianti con potenza inferiore a 300W l’art 4 comma 7 L.R.11/2001 non richiede alcuna specifica regolamentazione urbanistica.

In vista dell’udienza di merito venivano depositate nuove memorie.

All’udienza dell’8 aprile 2010 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

II) Il ricorso è fondato e va accolto.

II.1 In materia di impianti di potenza inferiore a 300W in base alla disciplina nazionale e regionale della Lombardia, si sono consolidati i seguenti principi:

- la tutela sanitaria della popolazione dalle emissioni elettromagnetiche esula dalle competenze dei comuni (cfr. Cons. Stato VI, 20.12.02 n. 7274), essendo affidata al legislatore statale, il quale ha prescelto un criterio basato esclusivamente su limiti di immissione delle irradiazioni nei luoghi particolarmente protetti;

- come, peraltro più volte chiarito anche dal Consiglio di Stato, (sez. VI, 5.6.2006, n. 3332 e sez. VI, 15.6.2006, n. 3534) è ormai pacifico che "i Comuni non possono, attraverso atti regolamentari o di pianificazione urbanistica, introdurre divieti di localizzazione di ordine generale per talune porzioni di territorio, considerato che la potestà riconosciuta agli enti locali dall'art. 8 della legge 36/2001 non può tradursi in divieti assoluti di localizzazione di impianti di telefonia mobile su parti del territorio non interessate da obiettivi sensibili". (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1815/2008);

- la circostanza che la potenza dell'impianto non superi i 300W, consente di localizzare i medesimi prescindendo da una specifica previsione urbanistica, alla luce dell'art. 4, comma 7, della L.R. n. 11/2001 secondo cui "gli impianti radiobase di telefonia mobile di potenza totale non superiore a 300 Watt (...), non richiedono specifica regolamentazione urbanistica, per cui sono illegittime le disposizioni pianificatorie comunali che introducono in termini assoluti divieti di installazione per simili impianti, anche solo su porzioni del territorio comunale (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 27.5.2005, n. 1106, Tar Lombardia sez. I n. 32/2010 e Sez. IV, n. 1815/2008, in cui si è precisato che “A diversa conclusione non induce la disposizione del comma 11° dell’art. 4 della citata legge regionale, che non attiene alla potestà di pianificazione dei Comuni, esclusa per impianti di potenza inferiore a 300 Watt, ma più semplicemente alla promozione di iniziative di coordinamento e razionalizzazione della distribuzione delle stazioni radio, nel quadro però del piano di localizzazione presentato dai gestori della rete”).

- gli impianti di telecomunicazione, equiparati ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, non solo possono essere collocate sul territorio a prescindere dalla destinazione urbanistica del sito individuato per la loro installazione, ma neppure necessitano di valutazione in materia edilizia da parte del Comune, in quanto l'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 87 del codice non costituisce titolo abilitativo aggiuntivo rispetto a quello richiesto dal t.u. delle disposizioni in materia edilizia, ma assorbe in sé ogni valutazione urbanistico - edilizia ( Cons.Stato VI 21.1.2005 n. 100).

Come emerge da quanto sopra dedotto, anche questo Tribunale ha più volte affermato la illegittimità delle disposizioni regolamentari ovvero dei singoli provvedimenti negativi, con cui le Amministrazioni Comunali hanno cercato di limitare o escludere la collocazione di impianti di telecomunicazioni, inferiori a 300W, in determinate zone del territorio.

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha illegittimamente rigettato la domanda di installazione, richiamando il Regolamento Comunale e l’art 54 della NTA, in base ai quali sarebbero state introdotte limitazioni anche per impianti con potenza inferiore a 300W, per i quali l'art. 4, comma 7, della L.R. n. 11/2001 ha invece previsto un regime “semplificato”, escludendo ogni possibilità di disciplina a livello comunale.

Il provvedimento de quo, è quindi stato adottato sulla base di un regolamento e di una norma urbanistica, contrastante con la legge regionale n. 11/2001 e con la delibera di Giunta regionale n. VII/7351 dell’11.12.2001.

Le ragioni esposte assorbono ogni altro motivo di censura, con conseguente annullamento del provvedimento prot. 25506 del 29.11.2004, a firma del Dirigente dell’Area del territorio del Comune di Meda con cui negava l’autorizzazione richiesta in data 7.10.2004, nonché del Regolamento comunale (in particolare gli artt. 2 e 3) per l’installazione di stazioni radio-base e dell’art 54 della NTA, nella parte in cui dettano limitazioni per l’installazione degli impianti di potenza inferiore a 300W.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.