TAR Milano, sez. I, sentenza 2018-10-26, n. 201802408

Pubblicato il 26/10/2018

N. 02408/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00348/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 348 del 2018, proposto da:
-OSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C A P, domiciliata ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Tribunale in Milano, via Corridoni, 39 e con domicilio pec come in atti;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Milano, via Freguglia, 1, nonché con domicilio Pec come in atti;

per l'annullamento

del provvedimento n. 203/17 del 27.11.2017 con il quale la Procura della Repubblica presso il Tribunale Ordinario di Milano ha rigettato la richiesta di accreditamento per la fornitura del servizio intercettazioni telefoniche - telematiche – ambientali presentata dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2018 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

-OSIS- impugna il provvedimento indicato in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e ne chiede l’annullamento.

Si costituisce in giudizio il Ministero della Giustizia, eccependo l’infondatezza dell’impugnazione avversaria, di cui chiede il rigetto.

Con ordinanza n. 358/2018, depositata in data 09/03/2018, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.

Le parti producono memorie e documenti.

All’udienza del 26 settembre 2018 la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Con bando n. 87, del 16 maggio 2017, il Ministero della Giustizia-Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano indiceva una procedura per l’accreditamento di operatori presso la Procura stessa, ai fini della fornitura del servizio di intercettazioni telefoniche, telematiche e ambientali.

Il bando richiedeva, agli operatori interessati, una serie di informazioni volte ad accertare il possesso “di una solidità aziendale patrimoniale e reddituale sufficiente a garantire la continuità del servizio e di una competenza ed esperienza adeguate ad assicurarne la qualità”, a verificare l’assenza di “significative pendenze concorsuali, tributarie e previdenziali” e, infine, ad accertare che “la compagine societaria sia trasparente, che gli esponenti sociali abbiano i necessari requisiti di onorabilità e che siano effettivamente investiti dei poteri corrispondenti alla carica”.

All’esito dell’istruttoria, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano ha ritenuto che la società ricorrente non avesse i requisiti indicati, in quanto, testualmente, dopo aver premesso che è “necessario che la compagine societaria sia trasparente, che gli esponenti sociali abbiano i necessari requisiti di onorabilità e che siano effettivamente investiti dei poteri corrispondenti alla carica” ha evidenziato che “la ditta -OSIS-, la quale ha già un capitale sociale contenuto, un volume d'affari trascurabile e un reddito modesto, è amministrata da un soggetto che non ha presentato dichiarazioni dei redditi recenti (e quelle più datate sono di entità trascurabile);
dal che è lecito dubitare che sia l'effettivo titolare dei poteri gestori con conseguente impossibilità da parte della Procura della Repubblica di sapere con chi ha veramente a che fare”.

2) Con più censure, da trattare congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico, -OSIS- lamenta, in termini di violazione di legge ed eccesso di potere, il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto sottesi all’esclusione, la carenza di motivazione e il difetto di istruttoria.

Le censure non sono fondate.

L’affidamento dei servizi di intercettazione va, per giurisprudenza prevalente e condivisa dal Tribunale, ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 162 del d.l.vo 18 aprile 2016 n. 50 – rubricato “Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza” - in base al quale le diposizioni del Codice dei contratti pubblici possono essere derogate per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative (Tar Lombardia Milano, sez. I, ord. 9 marzo 2018, n.358;
TAR Campania, Napoli, 7 dicembre 2017, n. 5780).

Il comma 4 dell’art. 162 cit. prevede che l’affidamento dei servizi di cui tratta possa avvenire previo esperimento di una gara informale, alla quale debbono partecipare almeno cinque operatori del settore, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Del resto, è in re ipsa che il servizio di intercettazione oggetto della procedura sia di “estrema delicatezza” - come condivisibilmente evidenzia l’Avvocatura - poiché devono essere assicurate, da un lato, l’efficacia e la segretezza delle indagini volte all’accertamento di reati, dall’altro, la riservatezza delle persone le cui conversazioni vengono intercettate.

In tale contesto, connotato dall’ampia discrezionalità di cui dispone l’amministrazione nel valutare le garanzie di sicurezza e affidabilità dei partecipanti, resta ferma la necessità che il potere valutativo discrezionale sia esercitato entro i limiti propri della discrezionalità tecnica.

In particolare, è necessario che le valutazioni espresse sull’affidabilità e la sicurezza offerti da ciascun candidato poggino su una puntuale e completa rappresentazione della situazione di fatto e sul vaglio critico di essa, vaglio affidato proprio all’amministrazione che gestisce la procedura.

Non solo, la valutazione deve essere – così come è proprio di ogni determinazione discrezionale – coerente e ragionevole rispetto ai dati emergenti dalla fattispecie concreta e deve essere supportata da un adeguato corredo motivazionale, al fine di consentire sia all’amministrazione procedente di valutare la “tenuta” fattuale e giuridica delle proprie valutazioni, sia agli operatori di percepire in modo chiaro le ragioni della determinazione, sia lo svolgimento del sindacato giurisdizionale sulla determinazione stessa.

Nel caso in esame, il provvedimento di esclusione si basa su una rappresentazione coerente dei fatti e reca una valutazione ragionevole, aderente alle risultanze istruttorie e supportata da un’adeguata motivazione.

Invero, come già osservato in sede cautelare, la documentazione prodotta in giudizio evidenzia che il 100% del capitale sociale -OSIS-, originariamente pari a soli euro 10.000 e successivamente elevato ad euro 150.000, è stato trasferito, dalla precedente titolare, a -OSIS-, attuale proprietaria, la quale non risulta, tuttavia, aver presentato dichiarazioni dei redditi dall’anno 2009.

Sul punto la ricorrente lamenta che l’amministrazione non avrebbe considerato che il titolare dei poteri gestori è il sig. -OSIS-, il quale avrebbe regolarmente dichiarato i redditi percepiti.

La doglianza non coglie nel segno.

Il profilo contestato dall’amministrazione non attiene alla capacità reddituale dell’amministratore, ma alla trasparenza della struttura societaria, che integra un profilo imprescindibile in ragione della natura dell’appalto, come del resto precisato dalla disciplina di gara.

La lex specialis, proprio per consentire alla Procura di Milano di valutare la sussistenza dei necessari requisiti di trasparenza e affidabilità in capo ai concorrenti, richiedeva ai partecipanti informazioni sul capitale sociale, sulle sue variazioni, sui soci della società e delle società partecipanti, su procedure di liquidazione, fusione o trasformazione della società.

Le informazioni richieste erano tese ad accertare la trasparenza e l’affidabilità della compagine societaria, indispensabili per l’affidamento del servizio di intercettazioni, il quale impone che siano preservati la sicurezza dei dati raccolti mediante le intercettazioni.

Ne deriva che, a prescindere dai redditi posseduti dall’Amministratore Unico, la circostanza che l’intero capitale sociale sia detenuto da una persona che non presenta la dichiarazione dei redditi da anni contrasta in modo palese con le garanzie di affidabilità richieste dalla stazione appaltante, tanto più avuto riguardo alla delicatezza delle funzioni proprie del servizio di cui si tratta.

Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, la discrezionalità che connota le procedure ex art. 162 del d.l.vo 18 aprile 2016 n. 50 non può essere costretta nell’ambito predeterminato della mera verifica delle informazioni richieste, nel senso che la Procura si sarebbe autovincolata a una mera verifica delle informazioni fornite dalle ditte richiedenti.

Invero, le informazioni acquisite dalla Procura non sono fini a sé stesse, ma funzionali all’esercizio dei poteri discrezionali di verifica dei requisiti di trasparenza e affidabilità propri della stazione appaltante, che non sono riconducibili alla semplice verifica della veridicità delle informazioni trasmesse dai partecipanti.

Né, del resto, l’amministrazione ha ecceduto i limiti propri della discrezionalità, atteso che la ritenuta carenza di trasparenza si lega all’attribuzione della proprietà societaria ad un soggetto che non presenta alcuna affidabilità, trattandosi di persona che da anni neppure presenta la dichiarazione dei redditi.

Si badi, non si tratta di una questione formale, ma sostanziale, poiché l’attuale socio unico della società ricorrente ha effettuato un rilevante investimento di denaro per acquistarne l’intero capitale sociale, nonostante per anni abbia omesso la presentazione della dichiarazione in ragione dell’esiguità dei redditi a disposizione.

In ogni caso, la relazione della Guardia di Finanza, acquisita dalla Procura nel corso del procedimento – relazione che evidenzia dati fattuali non superati dalle deduzioni della ricorrente – precisa che Il 100% delle quote del capitale sociale è stato trasferito da -OSIS- a -OSIS-, laddove la prima è la madre di -OSIS-, convivente di -OSIS- – il gestore di fatto delle attività della società - e la seconda è la madre proprio di -OSIS-.

Si palesa, così, una gestione tutt’altro che trasparente della titolarità del capitale sociale, che, senza un’oggettiva ragione o un’adeguata giustificazione sul piano della corretta gestione aziendale, risulta intestato a familiari o a persone vicine a chi esercita in senso stretto l’attività di impresa.

In tale contesto, la valutazione sottesa al provvedimento di esclusione risulta basata su un’esatta rappresentazione della situazione di fatto ed esprime considerazioni ragionevoli, supportate da un corredo motivazionale idoneo a far percepire le ragioni fattuali e giuridiche della determinazione gravata, con conseguente infondatezza delle censure proposte.

3) In definitiva, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le peculiarità della fattispecie concreta e delle questioni di diritto ad essa sottese consentono di disporre la compensazione delle spese di lite.