N. 00983/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01776/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1776 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Saie S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. P L, con domicilio eletto presso Salvatore Vincenzo Greco in Palermo, corso Calatafimi N.319;

contro

Comune di Erice, rappresentato e difeso dall'avv. P G, con domicilio eletto presso Nino Borruso in Palermo, viale F. Scaduto 10/B;

Per la declaratoria dell’illegittimità del comportamento omissivo tenuto dall’ente resistente in ordine alla valutazione della promozione privata, ex art. 42 ter L.r.21/85, per la concessione di costruzione e gestione dell’impianto di pubblica illuminazione delle lampade votive nel cimitero comunale, inoltrata dalla società ricorrente in data 6.3.1997, con istanza n. 145;
valutazione prescritta dall’art. 41 bis L.r.7/02;

nonché del comportamento omissivo in ordine alla comunicazione dell’esito del procedimento ai sensi del citato art. 41 bis;

del diritto della società ricorrente a vedere assentita la promozione privata di concessione di costruzione e gestione dell’impianto di illuminazione votiva elettrica del cimitero comunale, ai sensi dell’art. 41 bis L.r.7/02;

dell’obbligo del Comune resistente di concludere il procedimento de quo ai sensi dei commi 7 e ss, dell’art. 42 ter L.r.21/85;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Erice;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2011 il dott. M A R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 11.7.2005 e depositato il successivo giorno 19, la SAIE s.r.l ha chiesto la declaratoria :

-di illegittimità del comportamento omissivo tenuto dal predetto Comune in ordine alla valutazione della promozione privata di opera pubblica presentata il 6 marzo 1997 dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 42 ter della legge reg,le n. 21/1985;

-del proprio diritto a vedere assentita la promozione privata di concessione di costruzione e gestione dell’impianto di illuminazione votiva elettrica del cimitero comunale ai sensi dell’art. 41 bis della legge reg.le n. 7/2003, e dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento in questione.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione della legge reg.le n. 7/2002;

2) violazione dell’art. 41 bis della legge reg.le n. 7/2002;

3) eccesso di potere per difetto di istruttoria;

4) violazione della L. 241/1990 e l.r. 10/1991.

Il Comune di Erice ha contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto;
vinte le spese.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 4 marzo, la medesima società SAIE ha chiesto il risarcimento dei danni patrimoniali (€ 1.000.000) e non patrimoniali (€ 100.000) subiti a seguito del comportamento omissivo tenuto dal Comune intimato, con rivalutazione monetaria e interessi legali.

Tanto premesso, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

1.-In via preliminare deve essere respinta l’eccezione sollevata dalla difesa della ricorrente società SAIE alla pubblica udienza relativa alla ammissibilità della costituzione in giudizio del resistente Comune di Erice (in quanto, come risulta per tabulas, è stata depositata in giudizio la deliberazione della giunta municipale autorizzativa alla resistenza – cfr. n. 121 del 20.10.2005).

Al riguardo, il Comune ha prodotto la determinazione sindacale

Il ricorso principale non merita accoglimento, a prescindere da ogni indagine sull’ammissibilità e tempestività dell’impugnativa (proposta in data 11 luglio 2005) del “comportamento omissivo” tenuto dal Comune in ordine alla valutazione della promozione privata per la concessione della costruzione e gestione del servizio lampade votive nel cimitero comunale, presentata il 6.3.1997 dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 42 ter della legge reg,le n. 21/1985.

Ed invero, il Collegio non ha ragioni per discostarsi da quanto affermato, in fattispecie analoghe alla presente, sia da questa Sezione (sentenza n. 14033 del 10 novembre 2011) che dal C.G.A. con decisione n. 582 del 5 settembre 2005, di annullamento della sentenza di questa Sezione n. 605 del 29 marzo 2004 (richiamata nella discussione orale della causa dalla difesa della società ricorrente e dalla stessa depositata in giudizio), e cioè che la possibilità da parte del Comune di aderire all’offerta per la promozione privata di concessione di opere pubbliche ai sensi dell'art. 42 ter della legge reg.le 29 aprile 1985, n. 21, è “rimessa a valutazioni di opportunità, le quali, in quanto rientranti nell’ambito del merito amministrativo, non possono ritenersi suscettibili di sindacato giurisdizionale se non nel caso di manifesta illogicità” (cfr., altresì, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 5 aprile 2007, n. 1100;
Catania, sez. I, 3 febbraio 2001, n. 191).

Nel caso in esame, il Comune di Erice, nell’ambito dell’ampia discrezionalità allo stesso riservata, con la nota n. 1096 del 13.1.2005, ha comunicato alla società ricorrente che “con riferimento alla promozione privata di opera pubblica per la concessione di costruzione e gestione dell’impianto lampade votive elettriche nel cimitero comunale, dall’esame della documentazione in possesso di questo Comune, risulta non pervenuto alcun elaborato inerente l’analisi di fattibilità economico finanziaria dell’investimento proposto;
pertanto, ha invitato la ditta ad integrare la relativa documentazione”. Successivamente, l’interessata non ha provveduto al predetto adempimento.

Sembra al Collegio che siffatto inadempimento ha determinato l’insussistenza dell’obbligo del Comune a provvedere sulla relativa istanza.

In ordine, poi, al profilo di doglianza dedotto con il primo motivo (violazione dell’art. 41 bis della legge reg.le n. 7/2002), il Collegio non può che richiamare quanto affermato dal C.G.A. nelle decisioni 12 agosto 2005, n. 526, 5 settembre 2005, n. 582 e 2 marzo 2006, n. 61, nelle quali (diversamente opinando rispetto al contenuto del parere dello stesso C.G.A. n. 496/03, depositato in giudizio dalla ricorrente e, peraltro, concernente diversa fattispecie) chiaramente si osserva che la proposta di project financing avanzata per il servizio concernente le lampade votive non può qualificarsi come “opera pubblica”, suscettibile di formare oggetto di concessione di costruzione e gestione ai sensi dell’art. 42 ter L. R. 21/198, trattandosi di “settori del tutto diversi”, vertendosi in materia di mero affidamento in concessione di un pubblico servizio cui accedono in via del tutto accessoria e marginale alcune opere strumentali alla gestione medesima.

Di conseguenza, inapplicabile si appalesa alla fattispecie in esame il citato art. 41 bis L.r. n. 7/2002 che, nel richiamare il procedimento previsto dall’art. 42 ter della L.r. n. 21/1985 “Norme per l'esecuzione dei lavori pubblici in Sicilia”, attiene specificamente alla “Promozione privata di concessione di opere pubbliche”, stante che, ripetesi, “il comune che si avvalga dell'opera di un privato, per le attività connesse all'illuminazione votiva cimiteriale, pone di regola in essere una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, poiché normalmente detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all'esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione” (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790).

L'infondatezza del ricorso comporta il rigetto della domanda di risarcimento danni, avanzata con il ricorso per motivi aggiunti e sommariamente quantificati in € 1.000.000 (per danni patrimoniali) ed € 100.000 (per danni non patrimoniali), atteso che l'illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria per accordare il risarcimento richiesto (Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2011 , n. 965;
T.A.R. Sicilia, sez. II, 8 aprile 2011, n. 699).

Al riguardo, il Collegio ritiene che, trattandosi di “domanda nuova” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 3 dicembre 2008 n. 10948, 15 gennaio 2010, n. 279;
T.A.R. Basilicata 20 dicembre 2005 n. 1039;
T.A.R. Campania, sez. III, 9 maggio 2008 n. 3862) e concernendo la presente controversia l’affidamento in concessione di un pubblico servizio (illuminazione votiva del cimitero comunale), debba trovare applicazione l’art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia”, secondo cui “per i ricorsi in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, ivi compresi quelli per motivi aggiunti e quelli incidentali contenenti domande nuove, nonchè di provvedimenti delle Autorità, il contributo dovuto è di euro 2.000”. Pertanto, all’Ufficio di segreteria che ha ricevuto l’atto incombe l’obbligo di regolarizzazione del versamento del contributo unificato.

Per le suesposte considerazioni, il ricorso (con i relativi motivi aggiunti) deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.