Pubblicato il 25/11/2016

N. 01172/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00399/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 399 del 2011, proposto da:
W T, rappresentato e difeso dagli avvocati R V, F R, con domicilio eletto presso F R in Genova, via Palestro 2/11;

contro

Comune di Imperia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Nino Bixio 3/2a;

nei confronti di

Maresport di Bellotti Alessandro S.a.s. non costituito in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

del provvedimento della Commissione di gara di cui ai verbali 28 febbraio 2011 e 4 marzo 2011 recante esclusione dalla procedura di affidamento in gestione per sei anni della spiaggia libera attrezzata denominata “Borgo Foce”, della nota 11 marzo 2011 n. 8731 di comunicazione della predetta esclusione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Imperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2016 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 25 marzo 2011 al Comune di Imperia e depositato il successivo 30 marzo 2011 il sig. Tamietto Walter, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, i provvedimenti in epigrafe.

Il ricorrente ha premesso in fatto di essere stato escluso dalla gara de qua per non aver corrisposto i canoni demaniali per gli anni 2008, 2009 e 2010, essendo lo stesso il precedente gestore della spiaggia.

Avverso i provvedimenti impugnati il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06, eccesso di potere per errore sui presupposti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto l’amministrazione non avrebbe indicato con precisione la norma fondante e comunque non ricorrerebbero nella specie gli estremi della grave negligenza e malafede tali da giustificare l’esclusione;

Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06, eccesso di potere per errore sui presupposti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione in quanto negli atti di concessione, che hanno regolato il rapporto concessorio in essere tra il ricorrente e l’amministrazione, non è specificato che il concessionario avrebbe dovuto pagare all’amministrazione comunale i canoni il cui mancato pagamento costituisce causa di esclusione dalla gara;

Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06, eccesso di potere per errore sui presupposti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione in quanto non sussisterebbe in capo al ricorrente una situazione debitoria la quale si perfezionerebbe soltanto dopo la iscrizione a ruolo del relativo credito;

Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06, eccesso di potere per errore sui presupposti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione in quanto la modestia del debito non sarebbe in grado di integrare la grave negligenza;

Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06, eccesso di potere per errore sui presupposti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione in quanto l’amministrazione non avrebbe adeguatamente svolto l’istruttoria, avendo illegittimamente accomunato la posizione del ricorrente a quella della società DEA che aveva una situazione debitoria ben più grave.

Il ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.

Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata.

Con ordinanza 7 aprile 2011 n. 223 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

All’udienza pubblica del 27 ottobre 2016 il ricorso è passato in decisione

DIRITTO

Il ricorso è rivolto avverso un provvedimento di esclusione da una pubblica gara per l’affidamento in concessione di una spiaggia libera.

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo si sostiene la mancata individuazione della norma fondante l’esclusione.

A tal riguardo il Collegio osserva come le disposizioni dell’art. 38 d.lgs. 163/06, essendo finalizzate ad individuare i requisiti di moralità e affidabilità dei contraenti pubblici trovano applicazione ove non derogate da specifiche disposizioni della lex spcialis di gara anche relativamente alle gare per la concessione delle aree demaniali (cfr in generale per l’applicabilità dell’art. 38 d.lgs. 163/alle concessioni di servizi C.S. VI 7 agosto 2015 n. 3910, per quanto attiene all’applicazione dello stesso articolo alle gare per le concessioni di beni demaniali TAR Campania Salerno 15 settembre 2014 n. 1573). Nella specie peraltro l’art. 5 pt. 2 n. 4 del disciplinare di gara richiamava espressamente l’art. 38 d.lgs. 163/06 (doc n. 12 prod . ricorrente 30.3.2011).

Ciò posto è di tutta evidenza che il mancato reiterato pagamento dei canoni demaniali, che costituisce la prestazione più importante posta a carico del concessionario nel rapporto concessorio, integri quantomeno la grave negligenza prevista dalla norma.

Donde l’infondatezza del motivo.

Il secondo motivo è infondato.

Deve, infatti, rilevarsi la onerosità della concessione affidata al ricorrente onde l’infondatezza dell’assunto secondo il quale non fosse prevista la corresponsione di un canone. Il ricorrente, infatti, non nega di essere stato tenuto al pagamento del canone come fatto palese dalla stessa impugnativa in cui sostiene che il debito nascesse soltanto con l’iscrizione a ruolo. Dai documenti versati in atti non si evince in ogni caso la gratuità della concessione.

Infondato è anche il terzo motivo.

La situazione debitoria del ricorrente era presente al momento della partecipazione alla gara né rileva la soggettiva convinzione di dovere attendere l’avvio del procedimento di riscossione affinchè il debito possa ritenersi perfezionato.

Invero trattandosi di debito avente ad oggetto il pagamento di somme di denaro da pagarsi al domicilio del creditore decorso il termine per il pagamento il ricorrente era automaticamente in mora ai sensi dell’art. 1219 c.c., con tutte le conseguenze che ciò comporta, senza dovere attendere l’avvio del procedimento di riscossione.

Anche gli ultimi due motivi, da trattarsi congiuntamente, sono infondati.

Il pagamento del canone costituisce la prestazione principale che grava sul concessionario, onde il mancato reiterato pagamento del canone costituisce di per sé grave inadempimento e ciò a prescindere dall’entità della somma. Legittimamente l’amministrazione ha accomunato la posizione del ricorrente a quella di altra società morosa senza porre riguardo all’entità dei rispettivi debiti.

In conclusione il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza.