TAR Bologna, sez. I, sentenza breve 2024-04-18, n. 202400273

Pubblicato il 18/04/2024

N. 00273/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00142/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, A Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Corpo Nazionale Vigili del Fuoco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Bologna, domiciliata in Bologna, via A. Testoni, 6;

per l'annullamento

- del Decreto -OMISSIS-del 04/01/2024, notificato in pari data, con cui il Ministero dell'Interno ha negato al ricorrente l'assegnazione temporanea ex art. 33, c. 5, della L. 05/02/1992, n. 104 dal Comando di Modena a quello di Palermo o, in subordine, ad altro Comando siciliano;

- di ogni atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, che sia lesivo dell'interesse dell'odierno ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Corpo Nazionale Vigili del Fuoco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2024 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 27.2.2024, munito di istanza di sospensione cautelare, -OMISSIS-, dipendente del Ministero dell’Interno con la qualifica di Vigile del Fuoco generico, assegnato alla sede di Modena, ha impugnato il provvedimento, meglio indicato in epigrafe, con cui il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – Direzione Centrale per le Risorse Umane, ha respinto la domanda, dal medesimo presentata il 26.4.2023, diretta ad ottenere il trasferimento temporaneo, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della Legge n. 104 del 1992, dal Comando di Modena al Comando dei Vigili del Fuoco di Palermo o, in subordine, in qualsiasi altre sede della Regione Siciliana.

Il detto provvedimento di diniego è fondato sulle seguenti considerazioni e argomentazioni: -la legge n. 104/92 tutela le persone portatrici di handicap, dando possibilità ai loro familiari di scegliere, “ove possibile”, la sede lavorativa più idonea per fornire la dovuta assistenza;
-la giurisprudenza ha chiarito che il diritto al trasferimento ai sensi della suddetta normativa deve essere, comunque, compatibile con le esigenze economiche, produttive o organizzative del datore di lavoro, esigenze cui tale diritto resta subordinato e con le quali deve essere necessariamente coordinato, non essendo sufficiente la vacanza del posto cui il richiedente aspira;- nell’ambito del lavoro pubblico viene in rilievo non solo il semplice interesse datoriale ma l’interesse della collettività, per cui la vacanza del posto non è una condizione sufficiente a rendere assoluto il diritto di scelta della sede da parte del lavoratore;
- sussistono criticità nell’ambito del Comando dei Vigili del Fuoco di Modena in ordine alla organizzazione del servizio di soccorso urgente nelle n. 6 sedi operative e la presenza di n. 7 unità di personale “parzialmente inabili al servizio” che non possono fare parte delle squadre di soccorso;
- il Comando effettua mediamente n.

9.000 interventi annui e il territorio è caratterizzato da rischi antropici dovuti alla presenza di aziende a rischio incidenti, tratti autostradali ad alto rischio di incidenti, aree ad elevata vocazione turistica, tutti elementi che determinano un rischio elevato ai fini della predisposizione del dispositivo di soccorso;
-per ciascun Comando è prevista una dotazione organica calibrata sul profilo di rischio presente nell’ambito territoriale di competenza e un eventuale sottodimensionamento della dotazione rispetto a quella stabilita può comportare non solo la inefficiente e tardiva risposta operativa ma anche una esposizione al pericolo per gli stessi operatori;
-il servizio di soccorso, predisposto ”H24”, deve articolarsi, per ciascuna sede del Comando in questione, in 4 turni di servizio, nei quali va distribuito il personale, tenendo conto delle ordinarie assenze impreviste;
-presso ciascuna sede operativa deve essere assicurata almeno una squadra di intervento composta da 5 unità, tenuto conto che il pronto impiego delle squadre si riflette sui tempi e sull’efficacia dell’intervento;
-il dispositivo di soccorso del CNVVF stabilito dalla pianificazione nazionale prevede, in relazione alla tipologia di soccorso, l’intervento di una squadra pronta a muoversi da ogni distaccamento, da quello più prossimo al luogo dell’evento, anche in ambito extra provinciale, in grado di intervenire in tempi rapidi;
-in considerazione delle carenze di organico, nell’ultimo anno, il Comando di Modena ha dovuto ricorrere al lavoro straordinario per complessive 3528 ore al fine di garantire la continuità del soccorso territoriale;
-la particolare natura e la specificità delle funzioni del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco non è assimilabile all’ordinaria attività della pubblica amministrazione, in quanto istituzione preordinata alla tutela di interessi primari, quali la pubblica e privata incolumità, interessi primari di rango costituzionale, per i quali è necessario assicurare un efficiente dispositivo di soccorso;
- per le ragioni esposte, la consistenza effettiva dell’organico dei vigili del fuoco del Comando di Modena, pari a 184 unità, non consente di procedere al trasferimento temporaneo richiesto.

Il ricorrente, dopo aver premesso che la domanda di assegnazione temporanea è giustificata dalla necessità di prestare assistenza al proprio padre, affetto da gravi patologie riconosciute dall’INPS ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge n. 104/1992, con un unico e articolato motivo ha denunciato i seguenti vizi: “ Violazione dell’Art. 33, C. 5, della Legge 05/02/1992, n. 104. Eccesso di potere per travisamento del fatto, contraddittorietà, sviamento di potere, difetto d'istruttoria e carenza di motivazione ”;
in estrema sintesi, parte ricorrente ha premesso che la giurisprudenza, in relazione trasferimento temporaneo di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 194/1992, ha chiarito che l’inciso “ove possibile” ivi contenuto comporta un necessario bilanciamento degli interessi in conflitto, per cui l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione deve contenere un’accurata ponderazione delle esigenze funzionali che devono risultare da una congrua motivazione;
pertanto, per negare il chiesto trasferimento le ragioni di servizio non potrebbero essere genericamente richiamate, né essere fondate su mere valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero sulla necessità di servizio da fronteggiare, ma dovrebbero risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità;
al contrario, nel caso in esame, l’Amministrazione non avrebbe considerato la situazione famigliare del ricorrente, né la sede richiesta;
il rigetto sarebbe fondato su una generica illustrazione delle funzioni del corpo dei VVFF e su un astratto richiamo alle criticità del territorio, senza l’indicazione di specifiche problematiche organizzative;
l’asserita carenza di organico (184 unità), peraltro fisiologica, sarebbe pari al solo -6,13%;
il richiamo al numero di interventi sarebbe irrilevante, anche tenuto conto dell’organico;
l’astrattezza del rischio antropico sarebbe dimostrato dalla coincidenza con altri provvedimenti di diniego emessi dall’Amministrazione in altre località d’Italia (anche di personale in uscita dalla Sicilia);
anche il generico richiamo alle ore di straordinario non sarebbe significativo, non specificandosi se riferito al solo personale con la qualifica di vigile del fuoco ovvero all’intero personale operativo;
in ogni caso, dividendo lo straordinario annuo per il numero di unità (184) il risultato sarebbe di sole 19,17 ore per lavoratore all’anno;
non sarebbero rappresentate concrete esigenze di urgenza, complessità o impossibilità di soluzioni organizzative alternative al diniego contestato.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio, con atto di mero stile, il Ministero dell’Interno con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.

Alla Camera di Consiglio del 13 marzo 2024, sentite le parti come da verbale di causa, il ricorso è stato trattenuto in decisione, potendo essere definito con sentenza in forma semplificata.

Le doglianze articolate in ricorso sono fondate e vanno accolte nei termini e per le ragioni di seguito esposte.

E’ opportuno ricordare che, per quanto qui rileva, l’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 19°92 dispone che “ Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un'unione civile ai sensi dell’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge, , parente o affine entro il secondo grado.(….) ”;
il successivo comma 5 del medesimo articolo prevede che “ Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede ”.

La giurisprudenza, in relazione all’interpretazione della richiamata disposizione normativa, ha elaborato un nucleo di principi ormai consolidati, che sono riassumibili nel modo seguente:

“- il trasferimento ex art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e, pertanto, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici nell'esercizio del potere discrezionale da parte dell'amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3.01.2018 n. 29);

- la misura è prevista a vantaggio e nell'interesse esclusivo del disabile, non dell'amministrazione o del richiedente;
il movimento, dunque, ha natura strumentale ed è intimamente connesso con la persona dell'assistito, consentendo al familiare lavoratore la scelta di una sede di lavoro compatibile con le esigenze di costante assistenza di una persona disabile (cfr. Cons di Stato, Sez. IV, 9.10.2017, n. 4671);

- la previsione di tale agevolazione si lega <alla centralità del ruolo della famiglia nell'assistenza del disabile (da ultimo, Corte cost. 329/2011 e, in precedenza, Corte cost. 233/2005) e, in particolare, nel soddisfacimento dell'esigenza di socializzazione quale fondamentale fattore di sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia (si vedano, fra le altre, sent. nn. 158 del 2007 e 350 del 2003)>
(cfr. Cass. Civ., Sez. lavoro, 7.06.2012, n. 9201);

- l'inciso <ove possibile>, contenuto nella predetta disposizione, comporta un necessario bilanciamento degli interessi in conflitto - ovvero quello al trasferimento del lavoratore e quello economico-organizzativo del datore di lavoro - per cui, avuto riguardo alla qualifica del pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del soggetto che chiede il trasferimento, cioè una collocazione compatibile con lo stato del militare (Cons. Stato, Sez. III, 11.05.2018, n. 2819);

- l'esercizio del potere discrezionale da parte dell'amministrazione nell'ambito del citato bilanciamento di interessi deve consistere in un'accurata ponderazione delle esigenze funzionali, che devono risultare da una congrua motivazione;
per negare il trasferimento, pertanto, le ragioni di servizio non possono essere genericamente richiamate, né fondarsi su mere valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente (cfr. Cons. di Stato, Sez. II, 20.04.2023, n. 4003)” (in tal senso, da ultimo, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 10 agosto 2023, n. 2034 ).

Tanto precisato in ordine ai principi cui l’Amministrazione deve uniformarsi nell’applicazione della previsione del cui al comma 5 dell’art. 33, si osserva che, nel caso in esame, l’Amministrazione resistente non ha adeguatamente esposto le ragioni che concretamente ostano all’assegnazione temporanea del ricorrente alla sede richiesta.

Va premesso che questo Tribunale non può, ovviamente, sostituirsi nelle valutazioni che solo l’Amministrazione può svolgere in ordine alla indispensabilità e inamovibilità di un proprio dipendente.

Nel caso in esame, però, non si rinviene nell’atto impugnato un’adeguata motivazione in ordine alla possibilità di sostituire il richiedente il trasferimento tramite una temporanea riorganizzazione del servizio, né in ordine alla concreta incidenza del trasferimento del ricorrente sulle asserite carenze di organico e sulla concreta possibilità di comporre le squadre di intervento.

In buona sostanza, l’Amministrazione non ha fatto corretto uso del proprio (discrezionale) potere di negare il chiesto trasferimento, in quanto non è sufficiente esprimere generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle peculiarità (e alla indubbia rilevanza) del servizio che deve essere prestato ma, come chiarito dalla giurisprudenza sopra richiamata, devono essere indicati i concreti elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, tenuto conto della posizione e delle specialità propri del richiedente.

Va aggiunto che in un caso del tutto sovrapponibile a quello qui in esame, sempre inerente personale dei Vigili del Fuoco–per quanto riferito ad una domanda di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 –, questo Tribunale ha rilevato che astratti riferimenti alle peculiarità territoriali, come gli evidenziati rischi antropici rappresentati da particolari e rilevanti snodi autostradali, dalle peculiari caratteristiche (con i conseguenti rischi connessi) delle aziende ivi operanti, ovvero dalla elevata vocazione turistica del territorio, non sono, di per sé soli considerati, idonei a supportare il diniego al trasferimento temporaneo di un dipendente, in assenza di una precisa istruttoria relativa (i) all’organico teorico rispetto a quello effettivo, (ii) alla presenza di ulteriori domande di trasferimento in aggiunta a quella del ricorrente, (iii) alle specifiche caratteristiche professionali e alle mansioni del medesimo (anche in termini di fungibilità delle stesse) e degli altri eventuali soggetti interessati, (iv) alle effettive ricadute di tali domande sull’operatività delle squadre e sulla tempestività degli interventi, (v) alla possibilità di riorganizzare il servizio e la composizione delle squadre per far fronte alla temporanea assenza del richiedente il trasferimento, (vi) alla possibilità di sostituire, in via transitoria, il ricorrente fino al suo rientro in sede ( TAR Emila Romagna, Bologna, sez. I, 5 gennaio 2024, n. 8 ).

Peraltro, sotto distinto ma connesso profilo, si osserva che ove le argomentazioni utilizzate dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato fossero ritenute idonee a supportare il diniego al trasferimento, si dovrebbe concludere che – restando immutata la situazione rappresentata nel provvedimento - alcuna domanda di trasferimento temporaneo dal Comando di Modena potrebbe mai trovare accoglimento, in tal modo venendo integralmente frustrate le finalità perseguite dal legislatore con la previsione di cui al comma 5 dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992.

In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Resta, ovviamente fermo il potere/dovere dell’Amministrazione resistente di adottare un nuovo provvedimento che concluda il procedimento avviato con la presentazione dell’istanza di trasferimento, con la precisazione, quale portato conformativo della presente decisione, che in sede di riedizione del potere l’Amministrazione dovrà rispettare i principi e criteri sopra evidenziati.

Le spese di causa, stante la particolarità del caso concreto, possono essere compensate tra le parti.