Pubblicato il 18/11/2021

N. 02049/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00774/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 774 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Flora Multiservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. L B, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Amministrazione Provinciale di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. R C, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Sicurezza e Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. Alfonso Erra, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
Pissta Group s.r.l., M.P.M. s.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

-della determinazione dirigenziale n. 1888 dell’1.10.2020, con la quale l'Amministrazione Provinciale di Catanzaro ha aggiudicato definitivamente alla Sicurezza e Ambiente s.p.a. la procedura aperta n. 39/2019 concernente l'affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse da incidenti stradali lungo le strade di competenza della Provincia di Catanzaro;

nonché

per la declaratoria d’inefficacia del contratto, eventualmente medio tempore stipulato, con domanda di subentro, qualora sussistano le condizioni di cui agli artt. 122 e 124 c.p.a.;

e per la condanna

della stazione appaltante della tutela in forma specifica, mediante l'adozione del provvedimento di aggiudicazione e dei consequenziali atti, in favore della ricorrente, nonché, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e, in ulteriore subordine, per l'annullamento dell'intera procedura di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Catanzaro e di Sicurezza e Ambiente s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2021 il dott. A L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Flora Multiservice s.r.l. espone che con determinazione n. 1375 del 3.06.2019, modificata parzialmente con atto n. 2065 del 14.08.2019, l’Amministrazione Provinciale di Catanzaro ha indetto la procedura aperta n. 39/2019 -da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016- per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità e di reintegra delle matrici ambientali compromesse da incidenti lungo le strade di competenza della provincia di Catanzaro.

Nel termine previsto dal bando sono pervenute complessivamente otto offerte, tra cui quella della ricorrente e delle controinteressate.

Il 25.06.2020 la p.a. intimata rendeva nota sul proprio sito la graduatoria provvisoria e il 26.06.2020 pubblicava i verbali di gara.

Il 27.07.2020 l’esponente avanzava istanza di accesso agli atti, mediante visione ed estrazione in copia dei verbali di gara inerenti alle sedute pubbliche e riservate, nonché di tutta la documentazione presentata dalle altre imprese partecipanti e nello specifico: documentazione amministrativa delle imprese classificate in posizione sovraordinata;
offerte tecniche ed economiche integrali delle imprese classificate in posizione sovraordinata;
verbali delle sedute aperte e riservate;
eventuali verbali relativi alla fase di verifica dell'anomalia di congruità dell'offerta;
provvedimenti di avvio della procedura, nomina della commissione giudicatrice e di aggiudicazione.

Le società nei cui confronti era stato richiesto l’accesso -Sicurezza e Ambiente s.r.l., prima graduata, Pissta Group s.r.l. e M.P.M., seconda e terza- si sono opposte all’ostensione, richiedendo l’oscuramento di alcune parti delle offerte, al fine di tutelare il know-how .

Il 20.10.2020 la deducente acquisiva quindi gli atti, consegnati dalla Provincia in formato elettronico, constatando tuttavia che consistenti parti delle offerte tecniche erano state oscurate, mentre era indispensabile, per poter valutare la corretta attribuzione dei punteggi da parte della Commissione, disporre degli atti completi. Pertanto, chiedeva copia integrale della documentazione ma l’amministrazione interessata rimaneva silente.

Era quindi proposto ricorso avverso il diniego tacito di accesso, accolto dal T.a.r. Calabria con sentenza n. 738 del 2.04.2021, sul presupposto che la conoscenza dei documenti delle offerte degli altri concorrenti è indispensabile per poter censurare gli atti di gara.

Il 19.04.2021 la Provincia di Catanzaro trasmetteva la documentazione amministrativa e le offerte tecniche ed economiche integrali di tutte le imprese classificate in posizione sovraordinata.

Con ricorso principale, l’esponente agisce quindi per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 1888 dell’1.10.2020, pubblicata il 30.10.2020, con la quale la Provincia di Catanzaro ha aggiudicato alla Sicurezza e Ambiente s.r.l. la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse da incidenti, instando altresì per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato e per il subentro nello stesso, ricorrendone i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a.

Lamenta, in particolare, la ricorrente: i) violazione del capitolato speciale di appalto e del disciplinare di gara, concretizzatasi in un’illegittima attività valutativa della Commissione rispetto alle offerte tecniche delle prime tre partecipanti;
ii) violazione dell’art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016, in quanto due controinteressate hanno dichiarato di possedere strutture tuttavia inesistenti;
iii) violazione dell’art. 85 D. Lgs. n. 50/2016 e della lex specialis , poiché le controinteressate ricorrono a strutture periferiche e a soggetti terzi che entrano nella commessa con diverse forme senza alcuna legittimazione.

1.1. Resiste la Provincia di Catanzaro, che eccepisce l’inammissibilità del ricorso.

1.2. Si è costituita l’aggiudicataria Sicurezza e Ambiente s.r.l., che eccepisce l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, confuta le doglianze della ricorrente, concludendo per il rigetto della domanda.

1.3. In sede cautelare, la ricorrente ha rinunciato alla richiesta di tutela interinale, in vista della sollecita trattazione del merito del ricorso.

2. Per mezzo di motivi aggiunti, la deducente, acquisita copia dei contratti di governance dell’aggiudicataria, con ulteriori doglianze prospetta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) ed f- bis ), D. Lgs. n. 50/2016, ribadendo che i centri logistici operativi riconducibili all’aggiudicataria sono gestiti da altri soggetti, non dichiarati in sede di offerta tecnica e non inseriti nel D.G.U.E., per i quali non è stato dichiarato il possesso dei prescritti requisiti, né risulta che l’amministrazione provinciale abbia provveduto ad effettuare alcuna verifica.

Prospetta altresì la violazione dell’art. 85 D. Lgs. n. 50/2016.

2.1. Resiste la Provincia di Catanzaro, che eccepisce l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

2.2. Si è costituita Sicurezza e Ambiente, che rileva l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica al difensore costituito, non accettando il contradittorio.

3. All’udienza pubblica del 10 novembre 2021, in prossimità della quale sono state depositate memorie di replica, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. Con il gravame introduttivo l’esponente chiede l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione con 1888 dell’1.10.2020, con cui la Provincia di Catanzaro ha assegnato alla società Sicurezza e Ambiente la commessa pubblica per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale.

Occorre osservare, in prima battuta, che la ricorrente si è collocata nella graduatoria definitiva di gara al quarto posto con punti 80,83, preceduta al terzo posto da M.P.M. s.r.l. con punti 81,17, al secondo posto da Pissta Group s.r.l. con punti 88,50 e al primo posto da Sicurezza e Ambiente con punti 98,17.

Alla luce di tale premessa, si rende necessario il vaglio preliminare dei rilievi processuali di inammissibilità del ricorso formulati dalla resistente p.a. e dalla prima graduata, basati sull’assunto che l’esponente, attesa la quarta posizione occupata nella graduatoria definitiva, risulterebbe priva di un interesse attuale e concreto al conseguimento dell’utilità richiesta, non superando la prova di resistenza.

L’esponente confuta l’eccezione, sostenendo che l’interesse al ricorso sia stato già positivamente vagliato dal T.a.r. con la sentenza n. 738/2021, di accoglimento della domanda tesa ad ottenere l’integrale ostensione degli atti di gara.

L’eccezione è fondata in riferimento alle prime due censure.

Giova premettere che per condivisibile giurisprudenza “ In sede di impugnazione degli atti di gara è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell'interesse al ricorso che, come è noto costituisce condizione dell'azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d'ufficio, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev'essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria ” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1710;
T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 11 giugno 2021, n. 1450).

4.1. Tanto chiarito, la prima doglianza dell’esponente è tesa a confutare gli apprezzamenti tecnico-discrezionali svolti dalla Commissione di gara in riferimento al criterio A) e sub A1), mirato a valutare l’organizzazione e la struttura dell’operatore e, in particolare, delle strutture periferiche deputate agli interventi di ripristino post incidente, sulla scorta del quale l’organo collegiale ha assegnato alla medesima esponente 17,50 punti, a differenza dell’aggiudicataria Sicurezza e Ambiente, che ha ottenuto la valutazione massima di 25, di Pissta Group, con punti 20,83, e di M.P.M. con punti 18,33.

In applicazione del richiamato principio ermeneutico la deduzione risulta inammissibile, in quanto per mezzo di essa si introduce una comparazione tra la l’offerta tecnica della ricorrente -che risulterebbe dotata di una molto più consistente e articolata organizzazione centrale e periferica nonché in possesso di certificazioni di qualità- e le offerte tecniche delle controinteressate che, per un verso, si risolve in un non consentito sindacato dell’apprezzamento tecnico eseguito dalla Commissione e, sotto distinto profilo, non consente di operare con certezza una prognosi circa il conseguimento dell’aggiudicazione in favore della stessa ricorrente, atteso altresì il rilevante scarto di 17,34 punti intercorrente tra la prima e la quarta graduata.

Si aggiunga inoltre che, come rilevato dalla controinteressata, l’art. 5 del capitolato d’oneri postula, in riferimento al criterio A1), un apprezzamento che non è limitato alla struttura organizzativa ed alle ramificazioni periferiche ma anche alle “ modalità operative e di gestione ”.

4.2. Con la seconda doglianza la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016 e la mancata esclusione delle due controinteressate Sicurezza e Ambiente e M.P.M., in quanto, a seguito di accertamenti eseguiti dalla medesima esponente, sarebbe emersa l’inesistenza di varie strutture dalle stesse indicate e la dichiarazione di automezzi e risorse umane non di pertinenza, integrando ciò la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) ed f- bis ), D. Lgs. n. 50/2016.

La deduzione è inammissibile in quanto involge -sulla scorta degli esiti dell’attività investigativa privata posti a base della prospettata inesistenza di alcuni centri operativi dichiarati dalle due controinteressate- la prima e la terza graduata, cioè Sicurezza e Ambiente e M.P.M., non riguardando, di