Pubblicato il 09/03/2020

N. 01710/2020REG.PROV.COLL.

N. 08331/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8331 del 2019, proposto da DASIT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. C D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Flaminia 354;

contro

Al di F, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall'avv. C M con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma alla via Alessandria 25, presso lo studio dell'avv. C B;

nei confronti

Siemens Healthcare S.r.l., , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – appellante incidentale ;

per la riforma

della sentenza del TAR per il Lazio-Latina, sez. I, n. 515/2019, pubblicata in data 22.8.2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Al di F e di Siemens Healthcare S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il Cons. Umberto Maiello;

Vista la nota, depositata in data 26.2.2020, con cui gli avvocati C D P, C M, Stefano Bonatti e Lorella Fiumarola, per conto delle parti costituite in giudizio, hanno chiesto, ai sensi della circolare del Presidente del Consiglio di Stato, n. 4530 del 24.2.2020, che la causa sia decisa rimettendosi agli atti già depositati senza discussione orale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo qui in rilievo la società appellante ha chiesto la riforma, previa sospensione, della sentenza n. 515/2019 con cui il TAR per il Lazio, Sezione staccata di Latina, ha respinto il ricorso proposto avverso gli atti ed i provvedimenti comportanti, per effetto della aggiudicazione in favore della controinteressata Siemens Healthcare s.r.l., gli esiti conclusivi della “ procedura aperta per l'affidamento quinquennale della fornitura di sistemi analitici e materiale di consumo per i laboratori analisi della ASL F”, limitatamente al lotto n. 4 “Service per analisi emocoagulative ”.

2. Espone preliminarmente l’appellante che, con riferimento ai quantitativi di fornitura, il capitolato tecnico riportava i fabbisogni della stazione appaltante, per ciascun lotto e per singolo presidio ospedaliero: in particolare, quanto al lotto n. 4, “ Service per analisi emocoagulative ”, agli allegati 4A, 4B, 4C e 4D erano indicati i fabbisogni delle U.O.C. di Patologia clinica rispettivamente di F, Cassino, Sora e Alatri.

2.1. Il capitolato d’oneri prevedeva, altresì, la possibilità di partecipare alla gara per almeno l’80% dei test richiesti nell’ambito degli stessi lotti e che, ai fini della determinazione del prezzo complessivo, per i test non offerti sarebbe stato preso in considerazione il prezzo più alto praticato dalle concorrenti in gara. Segnatamente la prescrizione capitolare in argomento prevedeva che “ è possibile partecipare alla gara per almeno l’80% dei test richiesti nell’ambito degli stessi Lotti. Per i test non offerti, al fine della determinazione del prezzo complessivo, verrà preso in considerazione il prezzo più alto praticato dalle concorrenti in gara ”.

2.2. La Commissione, dopo aver esaminato le offerte tecniche, attribuiva i seguenti punteggi qualità: Dasit 57 punti, Siemens 56,5 punti e Stago Italia 44,25 punti. Pertanto, al fine di verificare quali operatori avessero offerto un numero di test inferiori a quello previsto per ciascun lotto in gara, dopo la prima apertura delle offerte economiche, la Commissione procedeva, ove opportuno, al relativo ricalcolo.

Il ricalcolo veniva, in particolare, applicato all’offerta di Dasit s.p.a., che registrava così un incremento del prezzo offerto da € 229.000,00 a € 232.442,11;
da qui l’attribuzione dei seguenti punteggi per l’offerta economica:

- Stago Italia s.r.l. 40/40;

- Siemens Healthcare s.r.l. 35,74/40;

- Dasit s.p.a. 35,12/40;

All’esito, la Commissione procedeva alla formazione della graduatoria finale, assegnando alla proposta di Siemens Healthcare s.r.l. complessivi punti 92,24 e la posizione di prima graduata, seguita da Dasit s.p.a. con punti complessivi 92,12, con uno scarto, dunque, di 0,12 punti.

2.3. Nel ricorso in primo grado, Dasit sosteneva che l’offerta di Siemens Healthcare avrebbe dovuto essere esclusa o almeno ricalcolata secondo le prescrizioni di cui all’art. 2 del Capitolato d’oneri, dal momento che il capitolato tecnico, allegato 4D, recante il fabbisogno di dettaglio della U.O.C. di Alatri, richiedeva ai concorrenti di predisporre 5.770 test per l’analita Fibrinogeno Clauss , laddove la Siemens Healthcare aveva prodotto un quantitativo sufficiente per soli 1.800 test.

Dalle prescrizioni capitolari, e dalla previsione dell’utilizzo del sistema anche in condizioni di urgenza, Dasit ricavava inoltre che almeno uno strumento per ciascuna delle U.O.C. da rifornire dovesse rimanere acceso 24 ore su 24, per un totale di 8.760 ore l’anno, laddove l’offerta Siemens Healthcare prevedeva un numero di lampade alogene insufficiente a garantire l’accensione per ventiquattr’ore di almeno uno strumento, necessaria per completare la routine nell’arco giornaliero e garantire i test d’urgenza.

3. Il giudice di prime cure respingeva il ricorso principale dichiarando, al contempo, improcedibile il ricorso incidentale.

3.1. In particolare, il TAR riteneva che la prescrizione dell’art. 2 del capitolato d’oneri, secondo cui le imprese concorrenti sarebbero state ammesse in gara se avessero offerto almeno l’80% dei test richiesti, dovesse intendersi riferita alla totalità dei test e non ai test offerti per singolo reagente. Sul punto rilevava che con riferimento al presidio di Alatri la Siemens Healthcare aveva offerto un totale di complessivi 40.670 test sui 21.185 richiesti, superando, come anche per gli altri tre presidi, il 100% del fabbisogno. L’offerta di Dasit s.p.a., al contrario, avrebbe subito la procedura di ricalcolo poiché i reagenti offerti sarebbero stati complessivamente inferiori al minimo dell’80%. Quanto al secondo motivo il TAR escludeva che tra le disposizioni tecniche desumibili dalla legge di gara vi fosse anche la necessità di una lampada alogena per ciascun presidio da tenere accesa per ventiquattr’ore e soggiungeva che, anche ricalcolando l’offerta di Siemens Healthcare in modo da ricomprendervi le lampade non offerte, il prezzo complessivo sarebbe stato comunque inferiore a quello dell’offerta di Dasit.

4. Avverso la detta decisione, con il mezzo qui in rilievo, l’appellante ha articolato i seguenti motivi di gravame:

a) deduce, anzitutto, l’illegittimità della sentenza di primo grado per erronea interpretazione e applicazione della legge di gara con riferimento agli artt. 2 e 4 del capitolato d’oneri e delle prescrizioni di cui all’Allegato 4D del capitolato tecnico, dovendo riferirsi le relative prescrizioni in tema di integrità dell’offerta con riguardo ad ogni singolo reagente e non al lotto complessivamente considerato. Il giudice di prime cure non avrebbe, dunque, rilevato il mancato ricalcolo, ai sensi dell’art. 2 del capitolato d’oneri, dell’offerta economica di Siemens per aver questa indicato quantitativi di fornitura (in termini di numero di test di “ Fibrinogeno claus ”) inferiori rispetto a quelli richiesti per l’U.O.C. Patologia clinica di Alatri (come da Allegato “4.D”);

b) rileva, inoltre, l’appellante che, cumulativamente intesa, anche la propria offerta superava il 100% del fabbisogno complessivo richiesto per il presidio di interesse, ciò che varrebbe a far emergere la contraddittorietà dell’operato della Commissione in una circostanza del tutto sovrapponibile rispetto a quella della controinteressata, ulteriormente non valorizzata dal TAR;

c) il TAR non avrebbe, altresì, rilevato l’inidoneità dell’offerta tecnica di Siemens Healthcare a far fronte alla necessità di eseguire esami emocoagulativi di routine e di urgenza, tenuto conto, per quanto riguarda la produttività, dei carichi di lavoro dei singoli laboratori: l’art. 1 del capitolato tecnico per il lotto n. 4 prevedeva che la fornitura dovesse comprendere, oltre agli strumenti diagnostici, tutto il materiale accessorio indispensabile per il funzionamento della strumentazione stessa e per l’esecuzione dei test anche in regime di urgenza, di talchè almeno uno strumento per ciascun presidio avrebbe dovuto rimanere acceso 24 ore su 24, per un totale di 8760 ore l’anno. Da qui l’insufficienza dell’offerta tecnica di Siemens Healthcare con riferimento alle lampade alogene necessarie al corretto continuo funzionamento dei due apparecchi Sysmex siccome fornite in numero (6) insufficiente a coprire il totale delle ore, pari a 8760 ore l’anno;

d) il giudice di prime cure non si sarebbe, infine, pronunciato sul motivo sub II.B del ricorso con cui l’appellante aveva censurato l’art. 5 del capitolato d’oneri qualora interpretato nel senso di consentire un’integrazione postuma dell’offerta manifestamente insufficiente sul versante dei controlli, calibratori, reagenti accessori o consumabili offerti non nella sola fase esecutiva, ma già nella fase di partecipazione alla gara.

4.1. Resiste con memoria l’Al di F.

4.2. Si è costituita nel presente giudizio la controinteressata Siemens Healthcare s.r.l., che ha chiesto il rigetto dell’appello principale e, comunque, spiegato appello incidentale riferito al capo della decisione in cui il giudice di primo grado ha ritenuto di poter prescindere dall’esame del ricorso incidentale, ritenendo improcedibile il suddetto ricorso.

Segnatamente, l’appellante incidentale rileva che, nel caso di accoglimento della tesi dell’appellante principale - secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere tutti i concorrenti che hanno offerto un quantitativo di materiale insufficiente a coprire il fabbisogno presunto indicato nel capitolato - allora l'offerta di Dasit sarebbe parimenti da escludere ovvero andrebbe, comunque, rideterminata integrando il totale dell’offerta con il costo dei quantitativi mancanti.

All’udienza del 14.11.2019 l’istanza cautelare avanzata da Dasit s.p.a. non è stata trattata, avendo la detta appellante chiesto l’abbinamento al merito.

4.3. All’udienza del 27.2.2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello principale va accolto nei sensi di seguito indicati mentre l’appello incidentale va dichiarato inammissibile.

5.1. Segnatamente, e procedendo allo scrutinio dell’appello principale, va condiviso il primo motivo di gravame nella parte in cui lamenta il mancato ricalcolo, ai sensi dell’art. 2 del capitolato d’oneri, dell’offerta economica di Siemens per aver questa indicato quantitativi di fornitura (in termini di numero di test di “ Fibrinogeno claus ”) inferiori rispetto a quelli richiesti per l’U.O.C. Patologia clinica di Alatri (come da Allegato “4.D”).

5.2. Per i profili qui in rilievo, l’articolo 4 del capitolato d’oneri faceva rinvio per la definizione dei fabbisogni di ciascun presidio ospedaliero a ben individuati allegati che, per l’U.O.C. di Patologia Clinica di Alatri, con riguardo all’analita “ Fibrinogeno claus ”, stimavano in numero di 5.770 i test da fornire.

Di contro, l’aggiudicataria Siemens ha offerto, per il test Fibrinogeno claus , n. 9 kit di reagente Trombina, con ciascuno dei quali è possibile eseguire 200 test di Fibrinogeno claus , di talchè il reagente fornito è sufficiente a coprire solo 1.800 test.

La circostanza, in punto di fatto, è incontestata tra le parti e, dunque, può essere assunta come dato acquisito.

Divergono, però, le interpretazioni fornite dalle parti sulle conseguenze che da siffatta lacuna è possibile trarre.

5.3. Sul punto, il TAR ha ritenuto che ad essa dovesse assegnarsi valenza neutra. Il suddetto approdo decisorio trae alimento dall’esegesi dell’articolo 2 ultimo comma del capitolato d’oneri, a mente del quale “ E’ possibile partecipare alla gara per almeno l’80% dei test richiesti nell’ambito degli stessi Lotti. Per i test non offerti, al fine della determinazione del prezzo complessivo, verrà preso in considerazione il prezzo più alto praticato dalle concorrenti in gara ”.

O, nella lettura offerta nel decisum di primo grado, e qui riproposta dalle parti appellate, la regola in argomento ( id est il ricalcolo dell’offerta economica) non troverebbe applicazione in ragione del fatto che l’aggiudicataria, Siemens, con riferimento al presidio di Alatri ha offerto complessivi 40.670 test sui 21.185 richiesti, superando, come anche per gli altri tre presidi, il 100% del fabbisogno.

Secondo il giudice di prime cure, “ la disposizione va riferita alla totalità dei test e non ai test offerti per singolo reagente ” con la conseguenza che, avendo complessivamente offerto il 100% del numero di reagenti complessivamente richiesto, le omissioni parziali, riferite cioè a singole specie di test, resterebbero irrilevanti.

5.4. O, ritiene il Collegio che l’interpretazione del divisato quadro regolatorio non sia condivisibile.

E ciò, anzitutto, in ragione del chiaro valore semantico delle proposizioni utilizzate che risultano compendiate in periodi distinti.

Il primo periodo, secondo cui “ E’ possibile partecipare alla gara per almeno l’80% dei test richiesti nell’ambito degli stessi Lotti”, pone una soglia minima di ammissione espressa in termini puramente quantitativi, al di sotto della quale l’impresa non avrebbe potuto partecipare.

Altro è, invece, quanto poi sancito dalla disposizione di chiusura del medesimo articolo 2: una volta conseguito il quantitativo minimo, tale da ritenere l’offerta del concorrente ammissibile, la lex specialis richiede che ogni quota di test (eventualmente) non prevista – e quindi non stimata nell’offerta economica - venga surrogata dal punto di vista economico attraverso il meccanismo del ricalcolo e fino alla concorrenza del 100%, applicando il prezzo offerto, appunto per quella tipologia di test, dal concorrente che ha praticato il prezzo unitario più elevato.

La disposizione in esame appare chiaramente riferita ai “ test non offerti ”, senza distinzioni di sorta, ed è chiaramente volta a ricostruire, ai fini dello scrutinio funzionale all’assegnazione del relativo punteggio, un’offerta economica adeguatamente bilanciata, che copra l’intero ventaglio dei prodotti richiesti per soddisfare il fabbisogno della stazione appaltante.

E tale meccanismo correttivo è stato giustappunto applicato alla Dasit la cui offerta economica è passata da € 229.000,00 a € 232.442,11.

5.5. D’altro canto, diversamente opinando si giungerebbe a premiare la fornitura eccedente – seppure non richiesta o valorizzata dalla legge di gara – di alcuni reagenti ancorchè sia priva di altri (o per tipologia o per quantitativi) pur rientranti nel fabbisogno del singolo presidio.

Senza contare che una diversa lettura si presterebbe anche al rischio di possibili abusi con una costruzione dell’offerta economica orientata in senso da salvaguardare la sua completezza quantitativa a discapito di quella qualitativa privilegiando una composizione interna che tenga conto dei reagenti di minor costo, onde conseguire un maggiore punteggio.

5.6. O, alla stregua di quanto fin qui evidenziato appare di tutta evidenza come anche l’offerta di Siemens meritasse di essere sottoposta al ricalcolo.

Ne discende che l’offerta di Siemens, equivalente a € 228.389,60 avrebbe dovuto essere maggiorata di € 57.962,00, quale risultante della moltiplicazione del maggior costo unitario del reagente qui in rilievo, pari a € 14,60 per il numero di test mancanti, pari a 3970 (5770 test previsti a fronte di 1800 test offerti).

L’offerta economica così ricalcolata, e pari a € 286.351,60, avrebbe comportato, in applicazione dell’articolo 8 del capitolato d’oneri, l’assegnazione di un punteggio economico pari a 28,50 (40x204.060,75 /286.351,60) e, dunque, di un punteggio totale di 85,00, con conseguente graduazione al secondo posto, alle spalle di DASIT cui risultano assegnati 92,12 punti.

Né gli effetti del suindicato procedimento di ricalcolo possono ritenersi neutralizzati sottraendo dal divisato risultato economico i valori degli analiti offerti in eccesso da Siemens: ed, invero, l’intangibilità dell’offerta economica presentata da ciascun operatore, nell’economia della disciplina di gara, poteva essere derogata solo attraverso una correzione al rialzo dei valori offerti.

Tanto è sufficiente ai fini dell’accoglimento dell’appello principale con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame.

6. Né il suddetto approdo può essere neutralizzato dalle argomentazioni veicolate nell’appello incidentale.

Sul punto è, sufficiente, notare che il costrutto giuridico dell’appellante incidentale riposa su analoghe deficienze quantitative ravvisate nella fornitura di Dasit la cui valenza escludente è ipotizzata solo nell’ipotesi in cui fosse stata così qualificata la mancanza di test ravvisata nell’offerta di Siemens.

6.1. A tal riguardo è sufficiente notare che la prescrizione capitolare sopra richiamata (art. 2) condizionava l’effetto escludente al mancato raggiungimento della soglia di ammissibilità dell’80%, evenienza qui non in rilievo. Oltretutto, la stessa DASIT, in questa sede, ha perimetrato gli effetti invalidanti della doglianza in argomento circoscrivendone la portata ai soli profili afferenti all’assegnazione del corretto punteggio per l’offerta economica.

6.2. E’ pur vero che l’appellante incidentale, in via subordinata, a fronte delle suindicate deficienze quantitative, assume che occorra integrare con il costo dei quantitativi mancanti il totale dell’offerta di Dasit con conseguente e proporzionale decurtazione del punteggio economico assegnato. In ragione di ciò l’appellante incidentale Siemens conclude per la sopravvenuta carenza di interesse dell’appellante principale a coltivare la doglianza qui in rilievo.

6.3. Ciò nondimeno, rileva il Collegio che le deduzioni sul punto rassegnate dall’appellante incidentale devono ritenersi inammissibili, in quanto nel mezzo suddetto non vi è alcuna quotazione degli effetti rinvenienti dall’applicazione dei rivendicati meccanismi correttivi, non essendosi evidenziato di quanto l’offerta economica di DASIT avrebbe dovuto essere corretta al rialzo, di talchè non si è dimostrata l’idoneità delle dette correzioni a mantenere inalterato l’assetto finale della graduatoria.

6.4. Deve, invero, ritenersi qui predicabile la cd. prova di resistenza apparendo di tutta evidenza come, a fronte del ribaltamento dell’ordine di graduatoria conseguente all’accoglimento dell’appello principale, l’appellante incidentale ha l'onere di dimostrare il suo interesse, attuale e concreto, a contestare la medesima graduatoria, non potendo egli far valere un astratto interesse dell'ordinamento ad una corretta formulazione della graduatoria, se tale corretta formulazione non comporti per lui alcun apprezzabile risultato concreto.

6.5. E’, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui è necessario dare adeguata dimostrazione della cd. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso che, come è noto costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e, in sede di appello.

In linea generale, la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev'essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis , Consiglio di Stato sez. V, 26/04/2018, n.2534;
Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717 e 8 settembre 2015, n. 4209).

Tanto non è evincibile dall’appello incidentale – evenienza vieppiù esigibile a cagione del complesso meccanismo compensativo confezionato dalla disciplina di gara – con conseguente predicabilità dei profili di inammissibilità suesposti di cui, peraltro, si è dato avviso alle parti ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 73 del c.p.a.

Conclusivamente, e ribadite le svolte considerazioni, l’appello principale merita accoglimento mentre l’appello incidentale va dichiarato inammissibile.

Ne discende la riforma della sentenza appellata.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.