Pubblicato il 21/02/2018

N. 01146/2018 REG.PROV.COLL.

N. 05119/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5119 del 2017, proposto da:
Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. L P, rappresentata e difesa dall’avv. O A e dall’avv. R M, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Napoli, via Iannelli n. 45/h;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata e Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche con sede in Caserta, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege ;
Comune di Maddaloni, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Cooperativa Antevorta a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Mirko Ciarmiello, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Tozzi e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli, via Toledo n. 323;

per l'annullamento

– dell’avviso in materia di trasparenza del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata - Centrale di committenza e Stazione unica, in cui viene riportato il verbale in data 8 novembre 2017, relativo alla terza seduta di gara (denominata procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, per il periodo 2017/2019 per complessivi 16 mesi scolastici, nel Comune di Maddaloni ), con cui è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dal prosieguo della gara ed è stata formulata proposta di aggiudicazione in favore della Cooperativa Antevorta a r.l.;

– della nota prot. n. 31726 del 9 novembre 2017, con cui la Stazione appaltante ha dato comunicazione alla società ricorrente delle ragioni della sua esclusione dal prosieguo della gara;

– della nota prot. n. 34265 del 29 novembre 2017, con cui la Stazione appaltante ha rigettato l’istanza di autotutela della società ricorrente ed ha confermato il provvedimento di esclusione dalla gara;

– di ogni ulteriore provvedimento, anche allo stato sconosciuto, relativo all’esclusione della società ricorrente ovvero alla mancata aggiudicazione della predetta gara d’appalto;

– della succitata proposta di aggiudicazione in favore della Cooperativa Antevorta a r.l. e di ogni ulteriore provvedimento, anche allo stato sconosciuto, relativo all’aggiudicazione della gara, compreso un eventuale contratto stipulato tra la Stazione appaltante e la ditta aggiudicataria;

………..……………. per la condanna …

al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla società ricorrente in conseguenza dell’adozione dei provvedimenti oggetto di impugnazione e, più in generale, dell’intera procedura svoltasi, con declaratoria dei criteri in base ai quali l’Amministrazione dovrà formulare una proposta di pagamento che tenga conto dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, della perdita di chance subita dalla società ricorrente, del danno professionale/curriculare derivante alla stessa dall’impossibilità di indicare nel prosieguo dell’attività lo svolgimento del predetto servizio, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi fino alla data di effettivo soddisfo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata e del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche con sede in Caserta, nonché della Cooperativa Antevorta a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 14 febbraio 2018 il dott. I C e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Indetta la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di “ refezione scolastica per il periodo 2017/2019 (per complessivi 16 mesi scolastici) nel Comune di Maddaloni ”, da aggiudicarsi a mezzo della procedura aperta di cui all’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata – in veste di Stazione unica appaltante – disponeva successivamente l’estromissione della società ricorrente dalla selezione. In particolare, nel verbale della seduta di gara dell’8 novembre 2017 veniva attestato che “… la Commissione, a seguito agli accertamenti effettuati ed in particolare visto il disposto della sentenza TAR Campania n. 4532/2017 nonché le direttive emanate dall’ANAC con le linee guida n. 6 di attuazione del decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i., aggiornate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1008 del 11.10.2017, è giunta alla determinazione di escludere il concorrente Global Service S.r.l. dal prosieguo della gara per violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) del decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i. avendo il medesimo concorrente omesso di rendere in sede di gara informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ed, in particolare, di essere stato escluso da due procedure di gara, con conseguente revoca delle aggiudicazioni, indette rispettivamente dal Comune di Castel Madama e dal Comune di Sant’Arpino ….”;
indi, di tale misura veniva dato atto nell’«avviso in materia di trasparenza» ex art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e altresì data comunicazione alla ditta esclusa con nota prot. n. 31726 del 9 novembre 2017, per poi venire rigettata la richiesta di riesame in autotutela delle pregresse determinazioni (v. nota prot. n. 34265 del 29 novembre 2017). Al contempo veniva proposta l’aggiudicazione del servizio in favore della Cooperativa Antevorta a r.l. e avviate le verifiche per il definitivo affidamento dell’appalto.

Avverso tali determinazioni, in parte qua , ha proposto impugnativa la società ricorrente.

Assume illegittima la sua esclusione dalla gara, per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f- ter ), del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto la falsa dichiarazione resa dal concorrente avrebbe in realtà una doppia valenza: una all’interno della gara in cui il fatto del falso si è verificato, nel senso che in detta gara si produrrebbe immediatamente l’effetto dell’esclusione, e ciò per il solo fatto di avere il concorrente dichiarato il falso o sottaciuto la causa di esclusione;
l’altra, invece, all’esterno della gara in cui il fatto dell’omessa (o falsa) dichiarazione è avvenuto, nel senso che la stessa varrebbe sì come condotta da sanzionare attraverso l’esclusione dalla partecipazione ad altre gare, ma solo dopo lo scrutinio compiuto dall’ANAC in ordine al concorso dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, e solo per il tempo stabilito dall’ANAC stessa per la durata della sanzione, in ragione della gravità della condotta. Pertanto, la ditta non aveva alcun obbligo di rappresentare nella gara in questione di essere in precedenza incorsa nella fattispecie della dichiarazione omissiva perché una simile mancanza, nelle gare diverse da quella in cui l’omissione si verifica, assumerebbe rilievo solo se ha dato luogo all’iscrizione nel casellario ANAC, con indicazione della durata della sospensione dalla partecipazione alle gare;
il che, evidenzia l’interessata, nella circostanza non ricorre. E del resto la tesi contraria – quella che postula la necessità di dichiarare anche una mera esclusione da una precedente procedura di gara – determinerebbe inopinatamente l’ampliamento delle ipotesi di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, senza che sia, peraltro, in alcun modo possibile stabilire fino a quando le imprese sarebbero tenute ad effettuare una dichiarazione del genere. La società ricorrente, poi, non si è mai resa colpevole di gravi illeciti professionali, né tantomeno è incorsa in risoluzioni contrattuali per inadempienze, e comunque è attualmente in regola con il fisco, sicché la vicenda a suo tempo considerata dal Comune di Castel Madama come ostativa alla partecipazione alla gara non rileva in alcun modo nel caso di specie.

Di qui la richiesta di annullamento in parte qua degli atti di gara e di condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, da quantificare tenendo conto dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, della perdita di chance subita, del danno professionale/curriculare derivante dall’impossibilità di indicare nel prosieguo dell’attività lo svolgimento del servizio, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi fino alla data di effettivo soddisfo.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata e il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche con sede in Caserta, a mezzo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, nonché la Cooperativa Antevorta a r.l., tutti pronunciandosi per il rigetto del ricorso. L’Avvocatura dello Stato ne ha anche eccepito la tardività, per essere la notificazione intervenuta l’11 dicembre 2017 (mentre il trentesimo giorno sarebbe scaduto il 9 dicembre 2017). La Cooperativa Antevorta a r.l., da parte sua, ne ha eccepito l’improcedibilità per carenza di interesse, stante l’omessa impugnativa del provvedimento di aggiudicazione e affidamento del servizio (emesso dalla Stazione appaltante con determinazione dirigenziale del Comune di Maddaloni n. 627 del 28 dicembre 2017);
inoltre, ha addotto l’inammissibilità del ricorso, per non avere la ditta dimostrato che, in caso di ammissione alla gara, si sarebbe aggiudicato l’appalto (cd. prova di resistenza ).

All’udienza pubblica del 14 febbraio 2018, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Va preliminarmente rilevato che l’infondatezza del ricorso – nei termini che saranno precisati – induce il Collegio a prescindere dalle eccezioni di tardività e improcedibilità sollevate dalle controparti.

Nel merito, la questione dedotta è già stata affrontata dalla Sezione con la sentenza n. 4532/2017, richiamata dalla stessa Stazione appaltante a giustificazione delle determinazioni impugnate. In particolare, così la decisione argomentava il rigetto di quel ricorso: “ Nella vigenza dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
…”), si era consolidato un orientamento giurisprudenziale articolato sui seguenti punti: a) i concorrenti hanno l’obbligo di rendere edotta la stazione appaltante delle vicende pregresse – negligenze ed errori – e dei fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni, nel senso che le imprese partecipanti alla gara devono presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla loro affidabilità professionale;
b) la mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tal fine rilevanti non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare, sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento (dei precedenti professionali negativi) di spettanza esclusiva della stazione appaltante;
c) l’avere attestato l’inesistenza di fatti riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, quando invece sussistono circostanze astrattamente ascrivibili a tale àmbito applicativo, è una ragione autonoma di esclusione del concorrente dalla gara, a fronte dell’obbligo di denuncia di tutti i precedenti professionali dai quali la stazione appaltante possa discrezionalmente desumere l’inaffidabilità dell’offerente;
d) in un simile caso assume rilievo il disposto dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, bensì l’avere reso dichiarazione “non veritiera”;
e) non è neppure necessario che le pregresse infrazioni siano state oggetto di accertamento giurisdizionale definitivo, per essere richiesta una simile condizione dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 limitatamente ad altre cause di esclusione, non con riferimento a quella dell’errore professionale (v., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2017 n. 2321). La vigente disciplina, però, amplia – seppur in via esemplificativa – le fattispecie che assumono a tali fini rilievo, giacché l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’esclusione dalla gara allorché la “stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”;
in particolare, facendo proprio il disposto dell’art. 57, comma 4, lett. i), della direttiva U.E. n. 24 del 26 febbraio 2014 (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: … se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), il legislatore ha esteso alle condotte anteriori all’esecuzione del rapporto contrattuale – si tratti della stessa o di altre gare – le ipotesi rivelatrici della scarsa affidabilità professionale dell’impresa, ed ha conseguentemente accresciuto le informazioni che il concorrente deve fornire in sede di partecipazione alla selezione, allorché – come prevede il disciplinare di gara in questione – è tenuto a dichiarare “… indicandole specificatamente, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare per appalti pubblici e di stipula dei relativi contratti previste dall’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016 …”. Nella circostanza, allora, la società ricorrente avrebbe dovuto segnalare alla stazione appaltante di essere precedentemente incorsa in un’esclusione da analoga gara, presso altra stazione appaltante, motivata dall’insussistenza del requisito della regolarità fiscale, allo scopo di consentire all’Amministrazione di valutare se quell’estromissione e la condotta ivi osservata (dichiarazione ingannevole o inesatta) rivelassero un’ipotesi ascrivibile al “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” o riconducibile al “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” e, in quest’ottica, potessero integrare un grave illecito professionale. Concorda, quindi, il Collegio con le conclusioni di altra decisione di questo Tribunale (v. Sez. VII, 14 febbraio 2017 n. 902), ovvero con l’assunto che l’omessa dichiarazione della ricorrente – secondo lo schema che era proprio del previgente regime (ancorché allora circoscritto ai fatti inerenti alla fase di esecuzione del contratto) – dia luogo ad un’autonoma causa di esclusione dalla selezione per essere l’operatore economico tenuto a dichiarare tutte le circostanze e informazioni suscettibili di incidere sulla gara (v. anche TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25 luglio 2017 n. 3935), ininfluente essendo il fatto che allo stato sussista in capo alla ditta il requisito della regolarità fiscale. Né induce ad una diversa soluzione la circostanza che l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 regoli appositamente il caso delle false dichiarazioni (al comma 12 è previsto che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”) ed ora contempli anche una specifica ipotesi di esclusione dalla gara (al comma 5, lett. f-ter), è fatto riferimento al “l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”). Che la falsità delle dichiarazioni/informazioni sia considerata in entrambe le fattispecie normative è evidentemente il segno che la stessa vale ai fini dell’automatica preclusione alla partecipazione alla gara legata all’eventuale iscrizione nel casellario informatico, ma anche ai fini del discrezionale apprezzamento dell’affidabilità professionale dei concorrenti: l’una, insomma, non esclude l’altra …”.

Rileva il Collegio che, circa la necessità di informare la stazione appaltante dei precedenti dell’impresa astrattamente ascrivibili alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, ancorché non abbiano gli stessi dato luogo all’iscrizione nel casellario ANAC, si è espressa da ultimo anche altra Sezione di questo Tribunale (Sez. IV, 31 gennaio 2018 n. 703), ribadendo quindi che nell’àmbito operativo della norma rientrano altresì le condotte poste in essere dalla concorrente in altra gara e non sanzionate ex art. 80, comma 5, lett. f-ter), d.lgs. n. 50/2016 (“… Com’è noto, l’art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016 (codice appalti) si pone a presidio dell'esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale. Rispetto a tale ultimo profilo non può, dunque, dubitarsi dell’astratta attitudine della pregressa vicenda ad interferire, almeno in prima battuta, con il processo decisionale rimesso alla stazione appaltante sull’accreditamento del Consorzio … come operatore complessivamente affidabile. In ragione delle strette implicazioni che la stessa disciplina di settore fa discendere dal comportamento tenuto dagli operatori tanto nella partecipazione quanto nella esecuzione di precedenti commesse pubbliche deve trarsi come corollario necessitato che la conoscibilità di tale pregressa vicenda, che ha portato alla revoca di una precedente aggiudicazione, finanche confermata in sede di giudizio, non fosse affatto neutra, rivelandosi anzi ineludibile l’approfondimento delle ragioni ad essa sottese per rendere completa, adeguata e congruente la valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere. Ed è proprio nella suddetta logica che le linee guida all’uopo confezionate dall’ANAC, al punto 4.2., prevedono, per quanto di più diretto interesse, che “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”. Appare, dunque, di tutta evidenza come, in ragione del chiaro tenore della norma in commento, prima ancora che delle coordinate tracciate nelle divisate linee guida, si radicasse in capo al Consorzio … un obbligo dichiarativo in ragione del fatto che risultava destinatario di un provvedimento (determinazione dirigenziale n. 331 del 13.5.2016 del Comune di …) di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore in altra procedura selettiva a causa della mancata comprova dei requisiti dichiarati. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che il provvedimento di esclusione e la relativa motivazione (falsa dichiarazione e insussistenza dei requisiti soggettivi precedentemente dichiarati in via sostitutiva) erano stati confermati con sentenza della 2^ Sezione di Codesto TAR n. 3684 del 19.7.2016. Quanto poi alle possibili ricadute mette conto evidenziare che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”. In siffatta evenienza, l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante. Al contempo, l’art. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 02042/2017), licenziato a seguito dell’Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico. Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera C). Ed è proprio in tale diversa categoria che, alla stregua delle prime emergenze procedurali, e salvo successive verifiche, sembra potersi ascrivere la fattispecie qui in esame, venendo in rilievo dichiarazioni cumulative e generiche, di inesistenza di cause di esclusione ex articolo 80 del d. lgs. 50/2016 ovvero di gravi illeciti professionali ai sensi del medesimo articolo 80 comma 5 lett. C. Né, contrariamente a quanto eccepito dal Consorzio …, è possibile ritenere che, ai fini qui in rilievo, rivelino le sole fattispecie che abbiano condotto ad un’iscrizione nel casellario ANAC a norma dell’articolo 80 comma 5 lettera f ter. In disparte il chiarimento fornito sullo specifico punto qui in rilievo dalle linee guida ANAC sopra richiamate, secondo cui la stazione appaltante che venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità dei fatti, è proprio la previsione di un’autonoma fattispecie espulsiva, quella cioè di cui alla lettera f – ter, distinta dalle ulteriori ipotesi del medesimo comma 5 lettera c) e comma 5 lettera f-bis, che rende di tutta evidenza come non sia condivisibile l’eccezione in argomento …”). In definitiva, anche da questa ulteriore pronuncia emerge come gravi su ogni concorrente l’obbligo di dichiarare, all’atto della partecipazione della gara, le esclusioni disposte a suo carico da altre stazioni appaltanti – ne sia derivata o meno l’iscrizione nel casellario ANAC –, al fine di consentire all’Amministrazione le necessarie valutazioni circa l’integrità e/o affidabilità dell’impresa;
né, evidentemente, un simile giudizio può essere preventivamente compiuto dal medesimo concorrente, per spettare il relativo apprezzamento in via esclusiva alla stazione appaltante.

Che, poi, la conseguenza di una simile omissione sia ex se l’esclusione dalla gara, così come già evidenziato dalla Sezione con la sentenza n. 4532/2017, risulta confermato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. III, 5 settembre 2017 n. 4192). Il giudice d’appello, invero, occupandosi di un caso di concorrente che aveva mancato di segnalare un precedente penale possibile indice di grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, ha confermato che per le clausole di esclusione ivi previste vige la regola secondo cui la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante e che l’operatore economico è tenuto a dichiarare le situazioni e gli eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, nell’assunto che non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare e che sussiste piuttosto l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di propria competenza;
pertanto, poiché la norma in esame mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo, incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta – e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva –, in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione, mentre il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale. Ha, infine, precisato il Consiglio di Stato che non è ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante, giacché ciò incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara, con la conseguenza che, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’Amministrazione aggiudicatrice può prescindervi e disporre l’immediata esclusione della concorrente;
quanto, invece, alla possibile ricorrenza dell’errore scusabile – si è detto – è questione che attiene propriamente all’elemento psicologico, e dunque non rileva ai fini dell’esclusione, ma può essere esaminata dall’ANAC in sede di valutazione della sussistenza del dolo o della colpa grave necessari per statuire l’iscrizione nel casellario informatico (art. 80, co. 12, d.lgs. n. 50/2016).

Di qui l’infondatezza del ricorso, avendo l’Amministrazione appaltante correttamente fatto derivare l’esclusione della società ricorrente dalla gara da una dichiarazione di “… non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità …” (dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara;
v. pag. 5), laddove la pregressa esclusione da una gara per carenza del requisito della regolarità fiscale avrebbe richiesto la segnalazione del precedente all’ente per le valutazioni del caso, così come la segnalazione avrebbe dovuto riguardare anche l’estromissione a sua volta disposta in altra selezione per l’omessa denuncia di quello stesso precedente.

La peculiarità della controversia e la novità della disciplina venuta in rilievo giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.