TAR Milano, sez. IV, sentenza 2015-10-15, n. 201502176

N. 02176/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02844/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2844 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Yellow Tax Multiservice S.r.l., Taxiblu - Consorzio Radiotaxi Satellitare Soc. Coop., Autoradiotassi Soc. Cooperativa, ciascuna in persona del rispettivo rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti A P, P T, C F, presso lo studio dei quali hanno eletto domicilio in Milano, Via Senato, 12;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. A M, M T M, S P, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla, 6;

Agenzia Mobilità Ambiente e Territorio S.r.l. a Socio Unico, non costituita;

nei confronti di

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Tufarelli, Mario Di Carlo, presso lo studio dei quali ha eletto domicilio in Milano, via Monti, 6;

per l’annullamento

previa sospensione

1) quanto al ricorso principale:

a) del bando di gara per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la fornitura e la gestione del sistema di chiamate taxi del Comune di Milano attraverso numero unico pubblicato, pubblicato nella

GURI

5° Serie Speciale n. 102 del giorno 8 settembre 2014, nonché delle relative specifiche tecniche;

b) della determinazione a contrarre n. 19 del 1° agosto 2014;

c) del capitolato speciale d’appalto;

d) delle risposte alle richieste di chiarimenti fornite dal Comune di Milano;

e) della determinazione n. 14 del 10 ottobre 2014 recante la proroga del termine per la ricezione delle offerte e il relativo avviso pubblicato sul sito internet istituzionale del Comune di Milano;

2) quanto al ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 12 marzo 2015:

f) del provvedimento del Comune di Milano datato 11 febbraio 2015, recante l’aggiudicazione definitiva a Fastweb S.p.A dell’appalto avente ad oggetto la fornitura e la gestione del sistema di chiamate taxi del Comune di Milano attraverso numero unico, con relativa manutenzione;

g) del provvedimento del Comune di Milano, datato 12 febbraio 2015, che ha disposto la consegna anticipata della fornitura;

h) di ogni atto connesso;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato;

nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Fastweb S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015 il dott. F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti, le società ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili e ne hanno chiesto l’annullamento.

Si sono costituite in giudizio le parti resistenti, eccependo l’infondatezza del ricorso avversario.

Le parti costituite hanno prodotto memorie e documenti.

Con ordinanza depositata in data 14 novembre 2014, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare formulata con il ricorso principale;
con ordinanza depositata in data 16 gennaio 2015, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare proposto dal Comune di Milano, sulla base “del bilanciamento dei contrapposti interessi”, ritenendo “oggettivamente prevalente quello pubblico sotteso alla necessità di assicurare la tempestiva attivazione da parte dell’Amministrazione del sistema di ricerca taxi di prossimità per cui è causa…”.

All’udienza del 4 giugno 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalla documentazione prodotta e dalle allegazioni delle parti risulta che: a) nel 2014 il Comune di Milano indiceva una gara per l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto la fornitura, la gestione e la manutenzione di un sistema software finalizzato all’attivazione di un sistema di ricerca taxi tramite applicazioni per apparecchi di comunicazione telematica e centralino con risponditore automatico;
b) la gara, contestata in sede giurisdizionale dalle attuali ricorrenti, andava deserta e l’amministrazione, con determinazione dirigenziale n. 19 datata 01.08.2014, approvava una nuova lex specialis avente ad oggetto l’affidamento della fornitura e gestione del sistema di chiamate taxi del Comune di Milano attraverso un numero unico, il cui bando veniva spedito per la pubblicazione in GUCE in data 04.09.2014;
c) alla gara, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipavano quattro operatori (ATI Alebra-Athirat-Voisis;
Fastweb spa;
NT2 Nuove Tecnologie srl;
Vitrocest spa) e all’esito della procedura veniva aggiudicata a Fastweb spa, dapprima in via provvisoria e, poi, in via definitiva, con provvedimento adottato in data 11 febbraio 2015;
d) con determinazione dirigenziale n. 20/2015, adottata in data 12 febbraio 2015, l’amministrazione disponeva la consegna anticipata, in favore dell’aggiudicataria, sia della fornitura, sia del servizio diretti alla realizzazione del sistema unico comunale di chiamata taxi, con la relativa gestione e manutenzione.

Le ricorrenti, che non hanno partecipato alla procedura, hanno impugnato, con il ricorso principale, gli atti di indizione della gara e, mediante il ricorso per motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché la determinazione con la quale è stata disposta la consegna anticipata dell’appalto alla società aggiudicataria.

2) Le ricorrenti, Yellow Tax Multiservice S.r.l., Taxiblu - Consorzio Radiotaxi Satellitare Soc. Coop., Autoradiotassi Soc. Cooperativa, sono, senza alcuna contestazione sul punto, società che da anni gestiscono i tre principali servizi di radio taxi operanti sul territorio del Comune di Milano.

La prima opera con il numero “6969”, la seconda con il numero “4040” e la terza con il numero “8585”.

Quanto ai servizi che erogano nell’esercizio dell’attività di radio taxi, si tratta – anche in questo caso senza alcuna concreta contestazione dalle parti resistenti – a) del servizio di ricerca taxi attraverso la tradizionale chiamata telefonica, indirizzata ad un “call-center” di centrale radio taxi, funzionante anche mediante risponditore vocale;
b) della preselezione diretta del taxi più vicino via radio (modem);
c) della preselezione del taxi attraverso siti telematici dedicati o mediante applicazioni per apparecchi di comunicazione telematica, scaricabili dagli utenti interessati;
d) della possibilità di effettuare pagamenti con carte di credito, carte prepagate, carte post pagate fornite dai radiotaxi, o anche messaggio telefonico (SMS);
e) della possibilità di effettuare la prenotazione del servizio taxi mediante posta elettronica (“e-mail);
f) gestione di sistemi satellitari di ricerca e gestione delle flotte taxi.

Con il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti, le società suindicate impugnano gli atti di indizione e i successivi provvedimenti di gara, sino all’aggiudicazione definitiva e alla determinazione di consegna anticipata, relativi alla procedura ad evidenza pubblica avviata dal Comune di Milano nel quadro del progetto denominato “MilanoInTaxi”.

L’impugnazione principale e quella per motivi aggiunti sottendono questioni giuridiche sovrapponibili, sicché possono essere esaminate congiuntamente.

2.1) Con un primo gruppo di censure le ricorrenti lamentano, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, la previsione nel bando di requisiti di partecipazione sostanzialmente escludenti per gli operatori economici che gestiscono attività di radio taxi, nonché ingiustificatamente strutturati sulle caratteristiche proprie di società operanti nel settore dello sviluppo, fornitura e gestione di software, deducendo, altresì, che i requisiti in questione non sono neppure aderenti all’oggetto della gara, né sottendono specifiche esigenze correlate ad essa.

Si lamenta, inoltre, che il meccanismo complessivamente preclusivo è aggravato dalla previsione, nella legge di gara, di ingiustificate ed illegittime modalità di strutturazione delle ATI, tali da precludere in concreto alle società di radio taxi la partecipazione anche in associazione d’impresa.

Preliminarmente, va osservato, in sede di verifica d’ufficio delle condizioni dell’azione, che la natura delle contestazioni svolte e dei fatti ad esse sottesi evidenzia l’effettivo interesse delle ricorrenti ad impugnare gli atti di indizione della gara e, successivamente, i provvedimenti di aggiudicazione e di consegna anticipata del contratto anche in mancanza della loro partecipazione alla procedura, in quanto si tratta di doglianze rivolte avverso clausole della lex specialis, idonee a precludere o, comunque, a rendere illegittimamente difficoltosa la partecipazione alla gara stessa.

Sul punto la giurisprudenza consolidata evidenzia che sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa la partecipazione, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti.

Deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che impongono ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (ex multis, tra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2015, n. 3104;
Consiglio di Stato, sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491;
Consiglio di Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293;
Consiglio di Stato, sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 361;
Consiglio di Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282).

Le censure sono fondate e la loro analisi richiede la ricognizione di una parte del contenuto della lex specialis e delle determinazioni comunali ad essa prodromiche.

Queste ultime sono costituite, in particolare, dalla deliberazione della Giunta comunale n. 2567 del 13.12.2013, recante le linee di indirizzo per l’implementazione di un sistema software per l’attivazione del numero unico comunale di chiamata taxi con relativa gestione e manutenzione e dalla relativa relazione tecnica inerente al progetto “MilanoInTaxi” (cfr. documenti depositati dal Comune di Milano in data 10.11.2014).

Le determinazioni richiamate evidenziano che: 1) il progetto “MilanoInTaxi” ha lo scopo di consentire l’attivazione di un servizio di chiamata taxi di prossimità per la città di Milano, basato su un numero unico telefonico comunale di chiamata, in grado di smistare direttamente ai taxi in servizio le chiamate provenienti dagli utenti, senza necessità di utilizzare l’infrastruttura telefonica fissa dei posteggi taxi;
2) il nuovo servizio è destinato a sostituire l’attuale rete di colonnine telefoniche comunali per la chiamata taxi, ubicate in corrispondenza delle principali aree di sosta, con un sistema basato su colonnine virtuali cui gli utenti del servizio e i tassisti accedono tramite un software di gestione che: riceve la chiamata del cliente e individua l’indirizzo dal quale è richiesto l’inizio della corsa taxi, smista la chiamata su un terminale mobile del tassista, gestendo una coda di taxi liberi assegnati ad ogni colonnina virtuale di posteggio taxi e conferma all’utente il taxi in arrivo comunicandone gli estremi identificativi. Gli utenti finali possono accedere al servizio sia attraverso un apparecchio telefonico, mobile o fisso, utilizzando un apposito modulo di riconoscimento vocale, sia attraverso un’applicazione telefonica, fermo restando che l’adesione dei tassisti al nuovo sistema avviene su base volontaria;
3) il nuovo servizio nasce dalla volontà dell’amministrazione di superare il sistema preesistente di ricerca di un taxi di prossimità, basato sull’assunzione da parte del Comune “degli oneri di manutenzione delle aree di sosta riservata e degli apparecchi telefonici ad essi dedicati”, oneri assunti in quanto la destinazione di dette aree e l’uso degli apparecchi telefonici installati sono da ritenersi servizi di utilità generale a favore degli utenti del servizio pubblico di trasporto”. Tali oneri sono quantificati in euro 300.000,00 e comprendono i costi fissi per i canoni, quelli per la manutenzione ordinaria, quelli variabili per interventi di ripristino, nuove installazioni o spostamento impianti. L’amministrazione considera che “il sistema di accesso al servizio taxi attraverso chiamata telefonica ai posteggi ha evidenziato elementi di fragilità ed inefficienza dovuti a frequenti guasti delle colonnine telefoniche, anche a seguito di atti vandalici e alla difficoltà per gli utenti di conoscere i numeri telefonici corrispondenti ai singoli posteggi di prossimità rispetto alla propria localizzazione”. Tale obiettivo viene perseguito attraverso “l’acquisizione di un sistema software finalizzato all’attivazione di un numero unico comunale di chiamata taxi” e affidamento delle attività di “sviluppo del sistema, oltre alla relativa gestione e manutenzione per i primi 5 anni di esercizio”.

Il contenuto concreto e complessivo del nuovo servizio emerge coordinando i documenti appena richiamati con il bando di gara e il capitolato speciale d’appalto, ove si prevede che: a) il servizio si pone “l’obiettivo esclusivo di gestire efficacemente la ricerca taxi di prossimità senza abilitare altri servizi (quali quelli di fatturazione o prenotazione) propri delle centrali radio taxi”;
b) “ci sarà un collegamento tra MilanoInTaxi e le Centrali Radiotaxi, volto a migliorare la qualità del servizio offerto agli utenti smistando verso le centrali radio taxi le chiamate che non possono essere gestite per assenza di taxi liberi nei posteggi virtuali di prossimità o per richieste di servizi aggiuntivi specifici da parte degli utenti”;
c) il nuovo sistema “accetterà richieste di taxi da parte di potenziali passeggeri e le comunicherà ai tassisti nella coda (virtuale) della zona taxi in cui si trova il passeggero. Il primo tassista in coda potrà accettare la richiesta. Nel caso la rifiutasse, il tassista verrà posto nell’ultima posizione della coda e la richiesta verrà passata al successivo tassista in coda”;
d) qualora l’utente finale richieda il servizio taxi mediante “richiesta vocale tramite il numero unico, se il sistema di riconoscimento vocale non riesce ad identificare l’indirizzo indicato dall’utente, la chiamata, su richiesta dell’utente, potrà essere reindirizzata ad una centrale radio taxi”;
e) “al fine di migliorare il servizio fornito, l’aggiudicatario dovrà anche mettere a disposizione del sistema un call center di backup la cui remunerazione dovrà avvenire attraverso l’utilizzo di un numero telefonico a sovrapprezzo, senza oneri per il Comune di Milano”;
si prevede che il call center sarà attivo ogni giorno dell’anno e per l’intero arco di ciascuna giornata;
f) la richiesta del servizio taxi può essere avanzata dagli utenti finali “via centralino VOIP… il centralino ridirige le chiamate sul sistema MilanoInTaxi che si occupa della parte di riconoscimento e sintesi vocale necessaria per consentire un’interazione completa con il potenziale passeggero”, oppure via web, o mediante un’apposita applicazione su un dispositivo mobile”, con la precisazione che “nel caso di mancata o non corretta interpretazione della richiesta, il sistema MilanoInTaxi propone all’utente più alternative tra le quali scegliere” e “qualora non pervenga a un risultato utile” propone all’utente “di trasferire la chiamata ad una centrale radio taxi o gli indica la possibilità di chiamare il Call Center di backup in modo da consentire la gestione della chiamata attraverso un operatore”, “l’operatore del Call Center di backup, alla ricezione di una chiamata, interagisce con il sistema MilanoInTaxi attraverso un’interfaccia web, come se fosse un normale passeggero dotato di computer, con lo scopo di offrire al passeggero il servizio taxi richiesto”;
g) “Nel caso in cui MilanoInTaxi non sia in grado di soddisfare la richiesta del potenziale passeggero, per esempio per mancanza di taxi liberi oppure per un’indisponibilità del sistema, esso può essere configurato per proporre all’utente lo smistamento della chiamata ad una centrale radio taxi (nel caso di utente telefonico la scelta può essere quella di ridirigere automaticamente la chiamata su un radio taxi)”;
h) si precisa che “la lista dei radio taxi da proporre deve poter essere definita ed aggiornata dal Comune, così come deve essere configurabile il criterio di smistamento delle chiamate ai diversi operatori radio taxi che aderiscono al sistema”;
i) si precisa che i “tassisti interagiscono con il sistema attraverso un’applicazione mobile installata su un dispositivo (di loro proprietà o in comodato d’uso e di proprietà dell’azienda fornitrice del servizio) dotato di GPS e SIM telefonica”…“i tassisti hanno la possibilità di accettare o rifiutare le chiamate che vengono proposte loro dal sistema”.

Del resto, il bando di gara comprende tra i criteri di valutazione dell’offerta: 1) “interfacce web per gli operatori di call center e per la ricerca taxi da parte degli utenti max punti 3”;
2) servizio di call center di backup, con indicazione delle modalità organizzative e delle risorse messe a disposizione e con indicazione dei relativi SLA offerti”.

Gli elementi sinora considerati evidenziano che il servizio da aggiudicare non comprende solo la gestione di un sistema automatizzato diretto a mettere in relazione gli utenti con i taxi disponibili, secondo un meccanismo di riconoscimento vocale automatico, ma anche la gestione di apposite applicazioni di dispositivi mobili, finalizzate all’individuazione dei taxi disponibili, nonché la messa a disposizione degli utenti di un “call center” attivo 365 giorni l’anno per 24 ore al giorno.

Inoltre, emerge per tabulas che il sistema, da un lato, è configurato in modo tale da consentire agli utenti finali di contattare un operatore, dall’altro, presenta una correlazione funzionale con le centrali radio taxi esistenti, la cui attivazione si rende necessaria ogni qual volta il sistema non sia in grado, per disparate ragioni, di garantire il reperimento di un taxi di prossimità.

A fronte dell’ampiezza del contenuto dell’appalto da aggiudicare, occorre ora portare l’attenzione sui requisiti di partecipazione fissati dalla lex specialis.

L’art. 6 del bando di gara, cui si riferiscono le contestazioni delle ricorrenti, individua i requisiti tecnico organizzativi necessari per l’ammissione alla procedura, individuandoli, in ragione della natura mista dell’appalto, separatamente per il servizio e per la fornitura.

Per il servizio si richiede di avere svolto, con buon esito “contratti aventi ad oggetto servizi di gestione e relativa manutenzione del sistema software nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara… per enti pubblici o soggetti privati, per un valore complessivo di 300.000,00 euro IVA esclusa”, con la precisazione che, “in caso di ATI orizzontale il requisito dovrà essere dimostrato per la percentuale della prestazione corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Per la fornitura si richiede di avere svolto, con buon esito “contratti aventi ad oggetto sviluppo di sistemi software, comprendenti software basati su sistemi di riconoscimento vocale e applicazioni software per terminali mobili (smartphone, tablet o analoghi) nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara… per enti pubblici o soggetti privati per un valore complessivo di 280.000,00 euro IVA esclusa”, con la precisazione che, “in caso di ATI orizzontale, il requisito dovrà essere dimostrato per la percentuale della prestazione corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

L’art. 6 precisa che, in caso di partecipazione in ATI verticale, l’operatore economico capogruppo dovrà dimostrare di possedere i requisiti richiesti per il servizio, mentre l’operatore economico mandante dovrà dimostrare il possesso dei requisiti relativi alla fornitura.

Vale precisare che, quanto ai requisiti economico finanziari, l’art. 5 del bando richiede, a pena di esclusione, per i servizi il possesso di un volume di affari pari ad euro 300.000,00 nel triennio 2010-2012, specificando che il requisito è richiesto “in base alla complessità della conduzione ed assistenza dei sistemi informativi, nonché alla gestione di attività integrative al funzionamento del sistema”.

Si aggiunge che in caso di ATI “orizzontale il requisito dovrà essere dimostrato per la percentuale della prestazione corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Per la fornitura, compresa nel complesso oggetto dell’appalto, la stessa norma richiede il possesso di un volume di affari pari almeno ad euro 280.000,00 nel triennio 2010-2012, specificando che il requisito è richiesto “in base alla natura della fornitura che comporta esperienza nella capacità di sviluppo ed implementazione dei sistemi informativi”.

Anche in questo caso la norma aggiunge che in caso di ATI “orizzontale il requisito dovrà essere dimostrato per la percentuale della prestazione corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

2.2) Si tratta ora di stabilire se i requisiti di partecipazione fissati dal bando di gara siano coerenti con il paradigma normativo di riferimento e con la natura e i limiti dei poteri che la stazione appaltante esercita nel definirli.

Gli artt. 41 e 42 del codice degli appalti assegnano alle stazioni appaltanti il potere di individuare i requisiti di capacità economica e tecnica necessari per la partecipazione a ciascuna gara.

Proprio in forza dell’art. 42, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici, le amministrazioni possono prescrivere requisiti di partecipazione che si sostanziano nel comprovato svolgimento di servizi analoghi a quello che oggetto della gara, al fine di conseguire la preventiva dimostrazione dell’affidabilità del concorrente con riguardo alle specifiche prestazioni contrattuali.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex plurimis, C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7247), i bandi possono prevedere requisiti di capacità più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, rientrando nel potere discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice la fissazione di requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge.

La giurisprudenza ha reiteratamente precisato che, nella materia de qua, le stazioni appaltanti dispongono di un potere discrezionale il cui esercizio costituisce attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sostanziandosi nell’apprestamento da parte dell’amministrazione - proprio attraverso l’individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara - degli strumenti e delle misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare.

Le scelte della stazione appaltante, pur se ampiamente discrezionali, incontrano dei limiti, atteso che, da un lato, non possono tradursi nella previsione di requisiti irragionevoli, irrazionali, arbitrari o sproporzionati, dall’altro, devono essere aderenti all’oggetto complessivo del contratto da aggiudicare e, infine, non possono tradursi nell’introduzione di restrizioni ingiustificate della platea dei potenziali concorrenti, né precostituire, in concreto, situazioni di privilegio per una determinata categoria di operatori (cfr. per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2011, n. 3809;
T.A.R. Liguria, sez. II, 22 luglio 2013, n. 1102).

L’oggetto complessivo del contratto e il riferimento alle sue specifiche peculiarità integrano il parametro per valutare l’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti di partecipazione ad una gara, specie con riferimento a quelli che esprimono la capacità tecnica degli operatori.

Inoltre, ferma restando la necessaria aderenza all’oggetto del contratto, i requisiti devono garantire l’attuazione dei principi generali, comunitari e nazionali, che connotano le procedure ad evidenza pubblica, quali la massima apertura alla concorrenza, il favor partecipationis e il divieto di discriminazione.

Ne deriva che la stazione appaltante non può prevedere requisiti che si sostanziano nell’introduzione di barriere di ingresso anticompetitive e che restringono irragionevolmente la platea dei potenziali concorrenti (oltre alla giurisprudenza già citata, si considerino: Consiglio di Stato, sez. V, 20 settembre 2012, n. 5009;
T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 08 giugno 2012, n. 5221;
T.A.R. Sardegna, sez. I, 19 settembre 2014, n. 728).

Anche di recente la giurisprudenza ha ribadito che l’individuazione in concreto dei requisiti di partecipazione deve essere “congruente con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, che è volta nel suo complesso a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficace e sicura esecuzione degli appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565), nel rispetto, comunque ineludibile, delle garanzie di imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che costituiscono principi fondanti del diritto comunitario” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 20 luglio 2015, n. 8).

Nel caso di specie non sono stati rispettati i parametri normativi appena richiamati, da interpretare secondo la già citata giurisprudenza.

Mentre per la parte di contratto consistente nella fornitura di un software il requisito previsto dall’art. 6 del bando è coerente con l’oggetto dell’appalto, perché si riferisce all’avvenuta esecuzione da parte dell’operatore di contratti aventi ad oggetto lo sviluppo di sistemi software, comprendenti programmi basati su sistemi di riconoscimento vocale e applicazioni per terminali mobili, al contrario tale coerenza difetta in modo palese per la parte di contratto relativo ai servizi.

Per essi, l’art. 6 del bando richiede l’avvenuta esecuzione di “contratti aventi ad oggetto servizi di gestione e relativa manutenzione del sistema software nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara”, ossia un requisito che non è coerente con il complessivo contenuto del servizio da aggiudicare e che risulta strutturato con riferimento solo ad una parte di esso.

L’appalto non ha ad oggetto solo il servizio di gestione e la manutenzione del software fornito, ma ne comprende altri, che sono parte integrante del progetto “MilanoInTaxi”, come, da un lato, la gestione di un call center di backup, di cui, tra l’altro, è prevista la remunerazione attraverso l’utilizzo di un numero telefonico a sovrapprezzo, senza oneri per il Comune di Milano, a dimostrazione della specificità, anche sul piano dei costi, di questo tipo di servizio, dall’altro, l’effettuazione dello smistamento della chiamata ad una centrale radio taxi, ogni qual volta il sistema non sia in grado di soddisfare la richiesta dell’utente finale.

Si tratta di servizi tutt’altro che irrilevanti, diretti a consentire la funzionalità del sistema e l’effettiva messa in relazione di un utente con un taxi, come evidenziato dal fatto che in ragione di essi il bando formula specifici criteri di valutazione dell’offerta tecnica, secondo quanto già evidenziato.

La stessa stazione appaltante, in sede di chiarimenti (cfr. chiarimento n. 7, del 07.10.2014, presente in atti) ha ribadito che la prestazione del servizio di call center di backup “è indispensabile”, precisando, in modo coerente, che l’assenza in offerta della previsione di questo servizio avrebbe comportato l’esclusione dalla gara.

Insomma, i requisiti previsti per i servizi difettano sul piano dell’inerenza all’oggetto del contratto, perché sono costruiti in relazione solo ad una porzione di esso e, di conseguenza, non sono idonei a dimostrare la capacità dei concorrenti rispetto al complessivo servizio da svolgere.

La configurazione di requisiti tecnici parziali, perché non riferiti all’oggetto complessivo del contratto, oltre a rendere irragionevole la lex specialis si traduce in un’arbitraria restrizione della concorrenza.

E’ evidente, infatti, che l’avvenuta esecuzione di contratti aventi ad oggetto la gestione e la manutenzione di un sistema software è riferibile solo a soggetti che operano nel settore informatico e che sviluppano sistemi informatici nell’interesse di altri soggetti, loro controparti contrattuali, effettuandone anche la gestione e la manutenzione.

Tale effetto limitativo è inadeguato rispetto all’oggetto del contratto, che non si esaurisce nella fornitura e nella gestione di un software.

L’effetto limitante è accentuato dal fatto che l’appalto non è suddiviso in lotti, nonostante l’art. 2, comma 1-bis, del d.l.vo 2006 n. 163 imponga alle stazioni appaltanti di suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, ove possibile ed economicamente conveniente, con la precisazione, da un lato, che nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, dall’altro, che i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese.

La non suddivisione in lotti esaspera la compressione della concorrenza, perché alla gara possono partecipare, in concreto, come confermato dai requisiti richiesti per la fornitura, solo le imprese che, contemporaneamente, elaborano, forniscono a terzi e gestiscono software basati su sistemi di riconoscimento vocale e applicazioni software per terminali mobili, ossia operatori del settore informatico e delle telecomunicazioni.

Si tratta di un assetto privo di ragionevolezza e non coerente con l’oggetto del contratto.

Come condivisibilmente contestato dalle ricorrenti, i requisiti di partecipazione previsti per i servizi sono tali da escludere proprio le società di radio taxi, che pure svolgono servizi in gran parte sovrapponibili a quelli da aggiudicare.

Non è contestato, in primo luogo, che anche tali società gestiscano software nello svolgimento della loro ordinaria attività, al fine di realizzare la messa in relazione tra passeggeri e taxi disponibili, ma, come è ovvio, si tratta di una gestione effettuata nell’interesse proprio e non di terzi contraenti, sicché non possono oggettivamente soddisfare il requisito richiesto dal bando, perché non possono dimostrare la buona esecuzione di simili contratti nei rapporti con enti pubblici e privati.

Del resto, le ricorrenti hanno documentato che tali operatori già utilizzano modalità di interrelazione tra utenti e taxi coerenti con quelle prefigurate dal bando, come il servizio di ricerca taxi attraverso chiamata telefonica, indirizzata ad un “call-center” attivo 24 ore al giorno, per tutto l’anno e funzionante anche mediante risponditore vocale, nonché la possibilità di prenotare un taxi attraverso siti telematici dedicati o mediante applicazioni per dispositivi mobili o, ancora, mediante posta elettronica, ovvero, infine, attraverso la gestione di sistemi di ricerca e di organizzazione delle flotte taxi.

Si tratta di modalità operative e di servizi gestiti direttamente dalle società di radio taxi.

Certo, il servizio posto a gara presenta ulteriori specificità operative, ma ciò non basta per ritenere ragionevole la previsione di requisiti che, automaticamente, escludono la partecipazione di soggetti, presenti sul mercato, che svolgono incontestatamente un’attività di messa in relazione tra l’utente che lo richiede e un taxi disponibile, con modalità per molti aspetti sovrapponibili a quelle individuate dal bando, ponendo in essere proprio una parte rilevante dei servizi di cui si compone l’appalto.

Sul punto, va precisato che né la lex specialis, né le determinazioni del Comune di Milano che l’hanno preceduta e che definiscono i caratteri del progetto MIlanoInTaxi offrono giustificazioni a sostegno di tale scelta limitativa della concorrenza.

Si tratta, inoltre, di una limitazione non superabile attraverso l’istituto della partecipazione alla gara in ATI, come pure sostenuto dall’amministrazione resistente.

Ora, al di là del fatto che la partecipazione in ATI, così come l’utilizzo dell’avvalimento, ha un costo per l’operatore che vi ricorre, resta fermo che questi istituti hanno la funzione di consentire la partecipazione alla gara di imprese che non sono in possesso dei requisiti necessari e non possono essere invocati come strumenti per superare l’irragionevolezza di una lex specialis che ha fissato dei requisiti parziali e, quindi, non aderenti all’oggetto complessivo dell’appalto e ingiustificatamente limitativi della concorrenza.

Diversamente opinando si verificherebbe l’elusione delle norme già richiamate, che impongono la correlazione tra il contenuto del contratto da assegnare e i requisiti di capacità tecnica ed economica.

In ogni caso, il bando in esame costruisce la partecipazione in ATI imponendo una distribuzione dei requisiti tale da impedire comunque la partecipazione delle società di radio taxi e contrastante con la normativa di riferimento.

Rispetto ai servizi, l’art. 6 impone che in caso di partecipazione in ATI verticale l’operatore economico capogruppo dovrà dimostrare di possedere i requisiti richiesti per il servizio, mentre l’operatore economico mandante dovrà dimostrare il possesso dei requisiti relativi alla fornitura.

In concreto, quindi, le società di radio taxi non sono poste nella condizione di partecipare alla gara neppure costituendo una ATI con altri operatori.

Difatti, non possono assumere la veste di impresa mandataria, in quanto, come già evidenziato, non dispongono del requisito richiesto per i servizi, perché non gestiscono software nell’interesse di terzi contraenti;
nel contempo, neppure possono assumere la veste di mandanti, poiché, non effettuando attività di elaborazione, cessione e gestione per conto di terzi di software basati su sistemi di riconoscimento vocale e applicazioni software per terminali mobili, non dispongono neppure di questa parte di requisiti.

Il problema non è superabile neppure ipotizzando la costituzione di un’ATI orizzontale, perché, in base all’art. 37 del d.l.vo 2006 n. 163, ciascun operatore partecipante dovrebbe garantire il possesso pro quota dei requisiti richiesti per la fornitura e per il servizio, sicché per le società di radio taxi si ripropone la stessa situazione preclusiva della partecipazione individuale.

Più in generale la regolazione che il bando dà alle ATI presenta un ulteriore profilo di illegittimità, contestato dalle ricorrenti.

Nel definire sia i requisiti economico finanziari, sia quelli tecnici, gli artt. 5 e 6 del bando prevedono, tanto per i servizi, quanto per la fornitura, che in caso di ATI orizzontale ciascun requisito sia “dimostrato per la percentuale della prestazione corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

In tal modo, la lex specialis introduce, rispetto ad un appalto misto di servizi e fornitura, un obbligo di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione dell’appalto, che non trova riscontro nel quadro normativo vigente al tempo dell’adozione del bando (in particolare l’art. 37, comma 13, del codice degli appalti, come novellato, rispetto a servizi e forniture, con decorrenza dal 15 agosto 2012, ferma restandone la successiva abrogazione per effetto dell’ art. 12, comma 8, del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80) e che è stata nettamente superata dalla giurisprudenza (cfr. per tutte, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 30 gennaio 2014 n 7).

Ne deriva che il bando di gara individua dei requisiti di capacità tecnica che, da un lato, non sono riferibili all’intero servizio oggetto dell’appalto, ma solo ad una parte di esso, sicché risultano inidonei a palesare l’effettiva capacità dei concorrenti rispetto al complessivo oggetto dell’appalto, dall’altro, provocano un’arbitraria restrizione della concorrenza, perché precludono, in modo irragionevole, la partecipazione agli operatori radio taxi, che pure svolgono servizi in gran parte sovrapponibili a quelli oggetto di gara e nel contempo determinano, in concreto, una situazione di privilegio per gli operatori del settore informatico e delle telecomunicazioni, che pure non erogano una parte dei servizi compresi nell’appalto.

L’effetto discriminatorio per le ricorrenti è accentuato dalla regolazione della partecipazione in ATI prevista dal bando, la quale, secondo quanto già precisato, da un lato, esclude, ingiustificatamente, che esse possano quanto meno partecipare in associazione temporanea con altri operatori, dall’altro, richiede una corrispondenza tra quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dell’appalto, che non trova riscontro nella disciplina riferibile alla gara ratione temporis.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.

3) Viceversa sono infondate le seguenti doglianze, formulate con il ricorso principale e ribadite nel ricorso per motivi aggiunti.

3.1) La ricorrente lamenta l’irragionevolezza del diverso arco temporale valorizzato dal bando ai fini della dimostrazione del possesso, rispettivamente, dei requisiti di capacità economico-finanziaria (triennio 2010-2012) e dei requisiti tecnico organizzativi (triennio precedente la data di pubblicazione del bando (settembre 2011-agosto 2014).

La doglianza è infondata, perché non tiene conto del diverso periodo di riferimento temporale preso in considerazione dagli artt. 41 e 42 del codice degli appalti per la dimostrazione dei diversi requisiti.

Ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41 del d.l.vo 12 aprile 2006, n. 163 fa riferimento alla nozione di “esercizio”, evidentemente inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare.

Quindi, non è dubitabile che il triennio preso in considerazione dalla legge come periodo utile a dimostrare la capacità economico-finanziaria delle imprese (ai sensi dell’art. 41, comma 1, lett. c), del d.l.vo n. 163 del 2006) coincida con i tre esercizi annuali antecedenti la data di pubblicazione del bando, mentre, solo in relazione ai requisiti di capacità tecnica e professionale, di cui all'art. 42, comma 1, lett. a) del codice dei contratti pubblici, il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico-finanziaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 06 maggio 2014, n. 2306).

Nel caso in esame il diverso periodo stabilito dal bando e da prendere in considerazione per verificare il possesso dei requisiti di capacità economica e dei requisiti di capacità tecnica è coerente con la disciplina di riferimento, con conseguente infondatezza della censura sviluppata sul punto.

3.2) Palesemente infondata è la censura diretta a contestare la commistione di elementi economici nell’ambito dei criteri di valutazione previsti dal bando per l’offerta tecnica, commistione che sarebbe provocata dalla considerazione, in sede di valutazione tecnica, dei tempi di consegna del software.

Sul punto è sufficiente evidenziare che il riferimento ai tempi di consegna del programma informatico è del tutto neutro rispetto alla consistenza dell’offerta economica e non lascia trasparire alcuna indicazione rispetto all’ammontare totale o parziale di essa.

L’illegittima commistione tra elementi economici ed elementi tecnici non è realizzata per il solo fatto che un dato quantitativo, come il tempo di consegna, sia da valutare sul piano tecnico, in quanto non ogni dato quantitativo esprime un valore rilevante sul piano economico.

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della censura in esame.

3.3) Parimenti è infondata la censura diretta a contestare la violazione delle norme in materia di trattamento dei dati personali.

L’intera doglianza è costruita in modo generico, perché contiene solo alcuni riferimenti, peraltro esemplificativi, a singole porzioni delle specifiche tecniche delle interfacce utente che il sistema deve offrire, per poi desumere da ciò la violazione delle norme a tutela della riservatezza dei dati personali, ma senza indicare quali specifiche previsioni della legge di gara si porrebbero in contrasto con tale normativa.

In ogni caso, per completezza, va evidenziato che i profili più specificamente indicati come illegittimi dalle ricorrenti attengono talora a dati solo quantitativi, altre volte agli ordinari dati che devono essere inseriti quando si utilizzano applicazioni per apparecchi di telefonia mobile, sicché anche l’analisi di questi profili non evidenzia il contrasto con la disciplina in materia di trattamento dei dati personali.

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della censura appena esaminata.

4) Tanto con il ricorso principale, quanto con quello per motivi aggiunti, le ricorrenti contestano in radice la legittimità della scelta dell’amministrazione comunale di istituire un servizio centralizzato di chiamata taxi, ossia una sorta di centrale comunale di chiamata dei taxi, mediante l’utilizzazione di un numero unico telefonico, da assegnare in gestione ad un privato, tenuto anche alla fornitura del relativo programma informatico.

La contestazione muove dal contenuto della deliberazione comunale n. 2567/2007, richiamata dalle successive determinazioni dell’amministrazione oggetto del presente giudizio, che riconduce il servizio posto a gara ad un aspetto del servizio taxi, quale servizio pubblico non di linea.

In sintesi, l’amministrazione qualifica come servizio pubblico il nuovo sistema di ricezione delle chiamate, ossia la gestione con successivo smistamento ai tassisti delle chiamate effettuate dagli utenti, sicché correla alla pubblicità del servizio la giustificazione e la ragione della sua attivazione, nonché la ratio sottesa alla decisione di bandire una gara per la scelta del gestore.

La tesi è ribadita nelle memorie difensive depositate dall’amministrazione (tra le altre memoria del Comune di Milano depositata in data 3 aprile 2015), ove si afferma chiaramente che il Comune “deve…farsi carico della predisposizione di un sistema aggiuntivo a quello delle centrali radio taxi, in grado di ricevere le telefonate per poi smistarle ai conducenti, non potendo lasciare questa modalità di acquisizione del servizio all’esclusiva iniziativa privata”.

Le ricorrenti contestano questa impostazione, evidenziando che la centralizzazione del servizio di chiamata dei taxi, da un lato, non riflette uno specifico bisogno della collettività, dall’altro, è sostanzialmente sovrapponibile ai servizi erogati dalle società radio taxi, sicché interferisce con il mercato di riferimento, nel quale esse sono attive, imponendo la presenza di un nuovo operatore che utilizza risorse pubbliche, così determinando una sostanziale alterazione e compressione sia della concorrenza, sia della libertà di iniziativa economica.

La doglianza è complessa e necessita di essere esaminata mediante successivi passaggi argomentativi.

4.1) Il trasporto mediante autovetture da piazza (taxi) è disciplinato dalla legge n. 21 del 15 gennaio 1992, n. 21, rubricata “legge quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea”.

Non è contestato che, in base a tale legge, spetti ai Comuni la disciplina di dettaglio del servizio, contenuta, per il Comune di Milano, nel regolamento approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 66 del 17 luglio 2000.

Dagli atti impugnati ed in particolare dalla citata deliberazione n. 2567/2013 emerge che l’amministrazione qualifica il sistema di ricerca di un taxi di prossimità come parte integrante del servizio pubblico reso dai taxi, desumendo da ciò che spetta al Comune la scelta e l’individuazione delle modalità stesse.

In particolare, si considera che l’accesso al servizio taxi avviene utilizzando un insieme di posteggi dotati di colonnina telefonica, che consentono agli utenti di chiedere direttamente l’erogazione del servizio ai tassisti ivi stazionanti, ovvero di avanzare la richiesta con comunicazione telefonica.

Il Comune ha assunto gli oneri di manutenzione delle aree di sosta riservata e degli apparecchi telefonici destinati all’effettuazione della chiamata, in ragione del fatto che la destinazione delle aree e l’uso degli apparecchi telefonici installati vengono qualificati “servizi di utilità generale a favore degli utenti del servizio pubblico”.

La stessa natura viene, pertanto, attribuita al servizio cui si riferisce la gara in contestazione, in quanto avrebbe la stessa finalità, determinando semplicemente la sostituzione delle colonnine telefoniche materiali, con delle colonnine virtuali.

Su tali elementi l’amministrazione fonda la scelta di intervenire in un settore connotato dalla presenza di più operatori, che realizzano la correlazione tra domanda di un taxi e relativa offerta, consentendo agli utenti di reperire un’auto da piazza.

A ciò si aggiunge la considerazione dei costi di manutenzione delle aree e delle colonnine telefoniche, che ne renderebbe antieconomica la conservazione.

Si tratta, allora, di stabilire se la valutazione dell’amministrazione, che qualifica come servizio pubblico anche la gestione di un sistema di ricerca di un taxi di prossimità, basato sulla creazione di una centrale comunale di ricezione e smistamento delle chiamate effettuate dagli utenti utilizzando un numero unico o modalità telematiche, sia coerente con la normativa vigente in materia e con la nozione di servizio pubblico assunta a livello interno e comunitario.

4.2) L’ordinamento nazionale non definisce in modo puntuale la nozione di servizio pubblico, sicché l’individuazione dei suoi caratteri si deve prevalentemente all’elaborazione giurisprudenziale.

Risulta superata la tesi meramente soggettiva, derivante dalla tradizione dottrinale francese, che individuava il tratto tipico del servizio pubblico nell’assunzione come propria da parte dell’amministrazione di una certa attività, che resta imputabile ad essa anche se esercitata da terzi secondo vari moduli organizzativi.

Questa impostazione non tiene conto dei caratteri intrinseci del servizio pubblico, che, ai sensi dell’art. 43 Cost., può direttamente essere attribuito a soggetti privati.

Ne è derivata l’adesione per lo più ad una nozione oggettiva di servizio pubblico, da affiancare alla valorizzazione del momento soggettivo, comunque necessario e consistente nell’individuazione e nell’assunzione del servizio da parte dell’Autorità amministrativa, perché intrinsecamente connesso all’interesse pubblico di cui è portatrice.

L’adesione ad una nozione c.d. oggettiva non implica che sia definibile come servizio pubblico ogni attività privata soggetta a controllo, a vigilanza o a mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica, perché altrimenti il servizio pubblico coinciderebbe con ogni attività privata rilevante per il diritto amministrativo.

Viceversa, il servizio si qualifica come “pubblico” perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività, in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica, che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l’attività di privati.

Ne consegue che il servizio pubblico è caratterizzato da un elemento funzionale, ossia il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale, anche se indirizzata e coordinata a fini sociali (cfr. sul punto Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2000, n. 71;
Cassazione civile, sez. un., 19 aprile 2004, n. 7461).

La nozione di servizio pubblico va riferita ad attività che di per sé sono di interesse pubblico, perché intrinsecamente dotate di rilevanza pubblicistica, attesa la generalità degli interessi che sono dirette a soddisfare, a prescindere dalla qualificazione del soggetto cui va imputata tale attività (sulla necessità di ravvisare nell’interesse pubblico in quanto tale l’elemento caratterizzante la nozione di servizio pubblico si veda, tra le altre, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 giugno 2006, n. 4845).

Proprio la correlazione tra siffatte attività e l’interesse pubblico ne impone la sottoposizione ad un regime particolare di tipo garantistico, che riflette l’esigenza di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., anche se il servizio viene gestito da privati.

Si tratta di un regime peculiare, derogatorio rispetto alle ordinarie regole che sovrintendono all’attività delle imprese in regime di concorrenza, connotandosi per la presenza di elementi di doverosità, che si traducono nei principi di sussidiarietà, di uguaglianza, di continuità, di parità di trattamento, di imparzialità e di trasparenza, cui si correlano obblighi tariffari e di esercizio, di regolarità e di qualità, non riscontrabili in una normale attività economica.

In tal senso, la giurisprudenza ha precisato che le attività di servizio pubblico si caratterizzano per essere assoggettate ad una disciplina settoriale che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali, i quali non si limitano a connotare sul versante teleologico tale genere di attività, ma costituiscono la ragione della sottoposizione della stessa ad un regime giuridico del tutto particolare, sicché, in definitiva, i fattori distintivi del pubblico servizio sono, da un lato, l’idoneità del servizio, sul piano finalistico, a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, dall’altro, la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell'attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata una comune attività economica (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574, Consiglio di stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325;
T.A.R. Lombardia Brescia, 27 giugno 2005, n. 673).

La tesi prevalente specifica, inoltre, che il servizio pubblico attiene ad un’attività direttamente erogata nei confronti della generalità degli utenti (cfr. Cassazione civile, sez. un., 12 maggio 2006, n. 10994;
Cassazione civile, sez. un., 12 novembre 2001, n. 14032;
Cass. civile, sez. un., 30 marzo 2000, n. 71;
T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 dicembre 2006, n. 10455;
T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 giugno 2006, n. 4845).

La conseguenza più rilevante della concezione oggettiva è che il soddisfacimento dell’interesse pubblico può essere assicurato anche solamente da privati, senza che l’ente pubblico assuma ruoli di prestazione diretta, conservando semplicemente poteri di regolazione delle attività private svolte ed esercitate in concorrenza tra loro.

L’intervento statale e degli altri enti territoriali, in questo caso, si limita ad un’attività di regolazione delle attività private, attraverso vari strumenti correttivi delle energie del mercato (come, ad esempio, determinazione di obblighi di servizio pubblico, disciplina di contratti di servizio, poteri di approvazione tariffaria o di determinazione di tariffe più basse di quelle derivanti dal confronto concorrenziale, disciplina di carte di servizio).

La nozione di servizio pubblico in senso oggettivo ha dato così copertura dogmatica anche ai processi di liberalizzazione delle attività economiche in precedenza svolte in monopolio, resi possibili dalla distinzione concettuale tra la gestione del servizio e regolazione del servizio da parte di soggetti pubblici (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. III, 28 maggio 2012, n. 1457;
T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 01 settembre 2014, n. 9264).

Occorre, quindi, prendere atto dell’ulteriore distinzione tra servizi pubblici aventi rilevanza economica (ad es.: trasporti, energia elettrica, telecomunicazioni), che sono suscettibili di essere esercitati in forma imprenditoriale e si prestano ad essere gestiti da soggetti privati in regime di concorrenza e servizi pubblici non economici (es.: scuola, sanità, assistenza sociale), che vengono gestiti o direttamente dalle pubbliche amministrazioni, con oneri a carico della fiscalità generale, o con il coinvolgimento di privati ma con erogazione di finanziamenti pubblici ai gestori.

Insomma, è necessario distinguere, nell’ambito della nozione di servizi pubblici, quelli che si ritiene debbano essere resi alla collettività, anche al di fuori di una logica di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrano in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori, in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione di interventi pubblici (cfr. Tar Lazio, sez. II, 5 ottobre 2011, n. 9012) .

La valorizzazione della dimensione oggettiva del servizio pubblico è coerente con la disciplina comunitaria, nell’ambito della quale è il concetto di servizio di interesse generale quello che più si avvicina alla nozione di servizio pubblico.

Il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare, riconosce a questi servizi un’importanza fondamentale per i valori comuni dell’Unione europea, nonché un ruolo di promozione della coesione sociale e territoriale, attribuendo all'Unione e agli Stati membri la competenza a provvedere affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti.

Le disposizioni dei Trattati, peraltro, lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse economico generale il più possibile vicini alle esigenze degli utenti (si veda, a tale riguardo, il protocollo n. 26 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea).

In argomento, la Commissione europea ha precisato che sono servizi di interesse generale quelle attività di servizio, commerciale o non, considerate d'interesse generale dalle pubbliche autorità e per tale ragione sottoposte ad obblighi specifici di servizio pubblico, specificando che i compiti assegnati a tali servizi e i diritti speciali che possono esservi connessi “derivano da considerazioni d'interesse generale, quali, soprattutto, la sicurezza di approvvigionamento, la protezione dell'ambiente, la solidarietà economica e sociale, la gestione del territorio, la promozione degli interessi dei consumatori”, fermo restando che possono essere affidati anche a soggetti privati (cfr. sul punto: comunicazione della Commissione C.E. n. 96-C, in G.U.C.E., 26 settembre 1996, C - 281, nonché Cassazione civile, sez. un., 12 novembre 2001, n. 14032;
T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318;
in argomento si veda anche Corte costituzionale, 27 luglio 2004, n. 272).

Sulla base delle interpretazioni elaborate sul tema dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 18 giugno 1998, C-35/96) e dalla Commissione europea (in particolare, nelle comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 cit, e del 19 gennaio 2001;
nonché nel libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge che la nozione comunitaria di servizio di interesse economico generale, ove limitata all'ambito locale, e quella interna di servizio pubblico locale di rilevanza economica, hanno “contenuto omologo” (cfr. Corte cost., sentenza 17 novembre 2010, n. 325).

Tali nozioni, infatti, fanno riferimento a un servizio che è reso mediante attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa quale attività di offerta di beni e servizi sul mercato mediante erogazione di prestazioni considerate necessarie, dirette cioè a realizzare fini sociali, nei confronti di una generalità indifferenziata di soggetti.

Il servizio pubblico, specie quello locale e quello di interesse economico generale assolvono, inoltre, l’identica funzione di identificare i servizi la cui gestione deve avvenire di regola, al fine di tutelare la concorrenza, mediante affidamento a terzi secondo procedure competitive ad evidenza pubblica.

Il Trattato, in particolare, prescrive che i servizi di interesse economico generale, in linea di principio, siano assicurati da imprese pubbliche o private in concorrenza fra di loro.

Tuttavia, il principio di concorrenza può essere derogato se la sua applicazione rischia di compromettere la “missione di interesse generale” affidata ai soggetti pubblici, di modo che, in tal caso, lo Stato membro è legittimato a riconoscere diritti speciali ed esclusivi ad un'impresa pubblica, in deroga all'ordinaria regola della concorrenza (si veda al riguardo l’art. 106 TFUE).

Ne deriva che il Trattato legittima l’intervento pubblico laddove le energie concorrenziali non assicurino un’adeguata tutela dei fini di interesse generale che il servizio è diretto a soddisfare, consentendo agli Stati membri di istituire enti pubblici o imprese pubbliche nazionali, cui sono attribuiti diritti speciali ed esclusivi, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

La deroga all’ordinario regime di concorrenza, giustificata da esigenze di interesse generale individuate dallo Stato membro, deve avvenire, peraltro, mediante una misura proporzionata alla tutela di quelle stesse esigenze.

Sotto altro profilo, il diritto comunitario mostra un’indifferenza di principio circa la possibilità che l’ente pubblico svolga il servizio di interesse economico generale direttamente, ovvero ne affidi la gestione all'esterno della sua organizzazione, purché ciò avvenga in favore di soggetti selezionati tramite procedure competitive, che garantiscano eque condizioni di accesso per tutti gli operatori economici potenzialmente in grado di prestare il servizio.

Dal diritto europeo, come è noto, deriva anche il concetto di “concorrenza nel mercato” e “concorrenza per il mercato”.

La prima nozione riguarda i servizi per i quali l’erogazione del servizio medesimo può essere svolta da una pluralità di operatori in concorrenza tra di loro, sulla base di un semplice provvedimento di autorizzazione teso a verificare il possesso dei requisiti tecnici ed economici minimi necessari per intraprendere il servizio (si pensi ai trasporti aerei e a quelli ferroviari).

La seconda nozione riguarda quelle situazioni in cui il servizio pubblico si presta ad essere svolto in modo efficiente da un unico gestore e l’attribuzione del servizio avviene sulla base di una procedura competitiva di affidamento della concessione alla quale possono partecipare su un piano di parità tutti i potenziali interessati.

Si crea in questo modo un mercato artificiale, in quanto limitato alla sola fase di scelta del gestore che acquista un diritto speciale o di esclusiva, secondo le condizioni tecniche ed economiche poste a base della gara, secondo un meccanismo diretto, per passaggi successivi, a realizzare l’apertura alla concorrenza anche di questi settori, come, ad esempio, in tema di distribuzione dell’energia elettrica a livello locale (cfr. sul punto T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 01 settembre 2014, n. 9264;
in argomento si considerino anche Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6131 e Consiglio di Stato, sez. VI, 12 ottobre 2012, n. 5268).

4.3) Il servizio taxi, ossia il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea, cui si riferisce la legge n. 21/1992, è un servizio pubblico, diretto al trasporto collettivo od individuale di persone, con funzione complementare e integrativa rispetto ai trasporti pubblici di linea ferroviari, automobilistici, marittimi, lacuali ed aerei e che vengono effettuati, a richiesta dei trasportati o del trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari e secondo orari stabiliti di volta in volta (art. 1 della legge).

La natura pubblica del servizio emerge proprio dalla disciplina legislativa di riferimento e dai caratteri che esso presenta.

L’art. 2 della legge n. 21/2012 precisa che: a) il servizio di taxi ha lo scopo di soddisfare le esigenze del trasporto individuale o di piccoli gruppi di persone;
b) si rivolge ad una utenza indifferenziata;
c) lo stazionamento avviene in luogo pubblico;
d) le tariffe sono determinate amministrativamente dagli organi competenti, che stabiliscono anche le modalità del servizio;
d) il prelevamento dell’utente ovvero l’inizio del servizio avvengono all’interno dell’area comunale o comprensoriale, nell’ambito delle quali la prestazione del servizio è obbligatoria.

L’art. 4 rimette alle Regioni il compito di stabilire i criteri cui devono attenersi i Comuni nel redigere i regolamenti sull'esercizio degli autoservizi pubblici non di linea “al fine anche di realizzare una visione integrata del trasporto pubblico non di linea con gli altri modi di trasporto, nel quadro della programmazione economica e territoriale”.

Viceversa, spetta ai Comuni, in base al successivo art. 5, il compito di predisporre i regolamenti sull’esercizio degli autoservizi pubblici non di linea, stabilendo: “a) il numero ed il tipo dei veicoli e dei natanti da adibire ad ogni singolo servizio;
b) le modalità per lo svolgimento del servizio;
c) i criteri per la determinazione delle tariffe per il servizio di taxi;
d) i requisiti e le condizioni per il rilascio della licenza per l'esercizio del servizio di taxi e della autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente.

La legge in esame prevede che la licenza per l’esercizio del servizio di taxi è rilasciata dall’amministrazione comunale, attraverso un bando di pubblico concorso, ai singoli che abbiano la proprietà o la disponibilità in leasing del veicolo, che possono gestirla in forma singola o associata (art. 8), mentre presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura è istituito il ruolo dei conducenti di veicoli adibiti ad autoservizi pubblici non di linea (art. 6).

Nel complesso, quindi, sussistono norme legislative e disposizioni regolamentari che prevedono e disciplinano l’istituzione e l‘organizzazione del servizio di taxi, che presenta, per la tipologia di prestazioni in cui si sostanzia, un carattere economico e produttivo, traducendosi, inoltre, nell’erogazione di prestazioni dirette a vantaggio di una collettività, più o meno ampia, di utenti e coerenti con esigenze di interesse generale legate alla mobilità collettiva.

Si tratta, quindi, secondo l’accezione oggettiva, ma con rilevanza del momento soggettivo di assunzione del servizio da parte dell’amministrazione, cui si è fatto riferimento, di un vero e proprio servizio pubblico, a prescindere dalla natura privata del gestore.

In Lombardia la disciplina è integrata dal regolamento regionale “del bacino di traffico del sistema aeroportuale del servizio taxi” del 4 aprile 2014.

Con riferimento al tema che interessa l’art. 45 del regolamento – richiamato espressamente dalla Difesa comunale a sostegno delle proprie tesi difensive – dedicato alle Modalità di acquisizione del servizio, precisa che “1. L’acquisizione del servizio e, conseguentemente, l’inizio della corsa da parte delle autovetture in turno deve avvenire mediante: a) richiesta diretta avanzata all’auto pubblica in stazionamento di attesa presso gli appositi posteggi taxi;
b) richiesta diretta all’auto pubblica in transito qualora nelle immediate vicinanze non esista un posteggio con auto pubbliche o utenti in attesa;
c) richiesta telefonica, o mediante l’utilizzo di nuove tecnologie di chiamata, verso gli apparati o sistemi installati presso i posteggi taxi, nel rispetto delle peculiarità del servizio taxi, come definite dall’art. 1, c. 1, e dall’art. 2 della legge 21/92;
d) richiesta verso Centrali Radiotaxi o altri Organismi economici di lavoro e di servizi o mediante l’utilizzo di nuove tecnologie di chiamata, purché operanti nel rispetto delle peculiarità del servizio taxi, come definite dall’art. 1, c. 1, e dall’art. 2, legge 21/92”.

Del resto, il precedente art. 3 del regolamento regionale definisce il servizio taxi, in coerenza con il paradigma legislativo di riferimento, come “il servizio che si rivolge ad un’utenza indifferenziata, viene esercito con autovettura da piazza ed ha lo scopo di soddisfare le esigenze di trasporto individuale o di gruppi di persone non superiori a otto e del relativo bagaglio, svolgendo una funzione complementare ed integrativa dei trasporti pubblici di linea”.

In questo contesto si inserisce il regolamento comunale di Milano, approvato con deliberazione consiliare n. 66 del 17 luglio 2000.

Il regolamento è coerente, quanto a definizione e ambito del servizio taxi, con le norme legislative e regolamentari sinora esaminate.

L’art. 23 ribadisce che le soste delle autopubbliche in turno di servizio deve avvenire negli appositi posteggi, istituiti con ordinanza sindacale e il cui allestimento e manutenzione spetta all’amministrazione comunale.

Il successivo art. 26 disciplina le “richieste di servizio”, prevedendo che, a fronte della richiesta, la prestazione è obbligatoria solo se ha ad oggetto il territorio comunale o comprensoriale o le aree conurbate qualora siano state determinate.

La stessa disposizione precisa che “l’acquisizione del servizio e conseguentemente l’inizio della corsa, da parte delle autopubbliche in turno, può avvenire mediante: - richiesta diretta avanzata all’autopubblica in stazionamento di attesa presso gli appositi posteggi taxi;
- richiesta diretta all’autopubblica in transito, qualora nelle immediate vicinanze non esista un posteggio con autopubbliche o utenti in attesa;
- richiesta telefonica esclusivamente attraverso gli opportuni apparecchi appositamente installati presso i posteggi taxi o centrale radio-taxi, ovvero attraverso l’utilizzo di nuove tecnologie nel rispetto della peculiarità legislativa del servizio taxi. Le modalità dello svolgimento dei servizi attraverso le centrali radio-taxi devono essere effettuate nel rispetto delle norme vigenti”.

4.4) Il quadro normativo complessivo evidenzia che il servizio taxi è un servizio pubblico di rilevanza economica, esercitato da privati in regime di concorrenza, anche se non di sostanziale liberalizzazione e che l’intervento dell’Autorità amministrativa è, prevalentemente, di tipo regolatorio e solo marginalmente di diretto intervento nel settore.

Spetta al Comune la definizione delle tariffe e delle modalità di erogazione del servizio, con i connessi poteri di vigilanza, controllo e irrogazione delle sanzioni (sul punto la giurisprudenza è consolidata).

L’intervento diretto comunale è limitato alla gestione delle aree pubbliche di sosta e alla dotazione delle stesse di appositi apparecchi telefonici.

Viceversa, quanto alle modalità di accesso al servizio, la legge di riferimento, il regolamento regionale e il regolamento comunale in esame si limitano a stabilire come debba essere realizzato l’incontro tra domanda e offerta di taxi, prevedendo tre modalità, consistenti o nella richiesta diretta avanzata all’autopubblica in stazionamento presso gli appositi posteggi taxi, o la richiesta diretta all’autopubblica in transito, in particolari circostanze, ovvero nella richiesta telefonica esclusivamente attraverso gli opportuni apparecchi appositamente installati presso i posteggi taxi o mediante centrale radio-taxi, salvo l’utilizzo di nuove tecnologie nel rispetto della peculiarità legislativa del servizio taxi.

Si tratta di una disciplina limitata all’individuazione delle modalità di presentazione della richiesta da parte dell’utente e che non contempla uno specifico intervento dell’amministrazione, o di un soggetto da essa prescelto, nella gestione delle richieste.

Più in dettaglio, la normativa in esame comprende tra le modalità di accesso al servizio anche la richiesta telefonica attraverso gli apparecchi appositamente installati presso i posteggi taxi o mediante centrale radio-taxi, senza ascrivere tali attività tra quelle che, per realizzare la correlazione tra domanda e offerta di taxi, richiedono un intervento diretto dell’amministrazione.

E’ evidente, in coerenza con la complessiva natura del servizio taxi, quale servizio pubblico di rilevanza economica, che l’attività di gestione delle chiamate taxi effettuate dagli utenti è rimessa al mercato, che la svolge attraverso le centrali radio taxi, cui fa riferimento anche il regolamento regionale già esaminato e ferma restando la possibilità di chiamata diretta mediante le apposite colonnine telefoniche.

Del resto, non è contestato né che nella materia esista un mercato, nel quale operano anche le società ricorrenti, in quanto centrali radio taxi, né che tale mercato sia efficiente e che consenta l’incontro tra domanda e offerta del servizio, in modo tale da soddisfare adeguatamente le esigenze cui esso tende.

Sul punto, va ribadito che, nel settore dei servizi pubblici, l’intervento pubblico è comunitariamente compatibile quando la gestione concorrenziale di un’attività non assicura un’adeguata tutela dei fini di interesse generale che il servizio è diretto a soddisfare.

Nessuna di queste esigenze emerge dagli atti impugnati.

Piuttosto essi palesano l’intenzione dell’amministrazione di conseguire un risparmio di spesa in ragione dei costi che derivano dalla gestione delle aree pubbliche di posteggio e delle colonnine telefoniche.

Si tratta di considerazioni contraddittorie, perché la soppressione delle colonnine fisiche non fa venire meno l’obbligo per il Comune di allestire e curare le aree di sosta delle autopubbliche, atteso che la relativa previsione è contenuta nel regolamento regionale e nel regolamento comunale, non modificato in alcun modo dall’amministrazione con gli atti impugnati, sicché il risparmio di spesa è solo prospettato, ma non concretamente ancorato alla dismissione delle aree la cui gestione grava sulle finanze comunali.

Né è accettabile, sul piano fattuale e logico, la tesi dell’amministrazione secondo la quale l’intera operazione consisterebbe nella mera sostituzione delle colonnine fisiche con quelle virtuali, gestite dalla centrale unica comunale.

Sul punto basta evidenziare che le colonnine telefoniche permettono la chiamata diretta, mentre le centrali radio taxi, così come il nuovo servizio posto a gara dall’amministrazione, gestiscono le domande effettuandone lo smistamento ad un taxi di prossimità, anche quando la richiesta avviene attraverso l’utilizzo di nuove tecnologie, cui si riferisce proprio l’art. 26 del regolamento comunale, alle quali sono riconducibili l’utilizzo di applicazioni per apparecchi di telefonia mobile o della posta elettronica.

Ne consegue che la scelta dell’amministrazione di assumere su di sé, per il tramite di un gestore individuato mediante gara pubblica, la gestione delle chiamate telefoniche mediante un nuovo sistema informatico con risposta automatica, non può essere posta, rispetto al servizio complessivo, sullo stesso piano dell’attuale gestione delle colonnine telefoniche, perché queste ultime sono funzionali alla chiamata diretta del taxi posteggiato nelle apposite aree, mentre la gestione delle chiamate telefoniche, o di quelle effettuate secondo tecnologie telematiche, implica un’attività diversa, di più ampia portata, compresa la ricerca del taxi di prossimità.

Tale attività spetta, in base al regolamento regionale e a quello comunale di riferimento, alle centrali radio taxi, che operano in un contesto di mercato, rispetto al quale la scelta di intervento diretto effettuata dall’amministrazione non è supportata dalla dimostrazione di inefficienze o inadeguatezze del mercato.

Neppure è condivisibile la tesi, pure prospettata in udienza dal Difensore della parte controinteressata, secondo la quale il nuovo sistema sarebbe idoneo a fronteggiare delle inadeguatezze che il sistema concorrenziale delle centrali radio taxi avrebbe evidenziato per i tassisti.

Ora, al di là del fatto che si tratta di un argomento neppure sfiorato dalle deliberazioni comunali impugnate, va osservato che, se anche talune delle società radio taxi operano con uno scopo mutualistico, ciò non toglie, da un lato, che si tratta di un fenomeno non riferibile a tutte le centrali radio taxi (ad esempio, la ricorrente Yellow Tax Multiservice S.r.l. è una società di capitali e non risulta perseguire finalità mutualistiche), dall’altro, che resta comunque indimostrato che i tassisti erogatori del servizio siano pregiudicati dal mercato esistente, che consente agli utenti la scelta del numero telefonico da contattare e, quindi, dell’operatore da utilizzare.

In definitiva, attraverso gli atti impugnati l’amministrazione è intervenuta in un settore attinente alla regolazione del servizio taxi, ma la cui gestione è lasciata al mercato, in base alla disciplina legislativa e regolamentare di riferimento e senza palesare inefficienze di esso tali da giustificare l’intervento dell’Autorità amministrativa, secondo i già richiamati parametri comunitari.

Si tratta di un intervento effettuato attraverso un gestore, che, pur se scelto mediante una procedura ad evidenza pubblica, opera sul mercato utilizzando le risorse pubbliche trasferitegli dal Comune come controprestazione per la gestione del servizio.

E’ evidente che tale situazione realizza un’alterazione del mercato esistente nel settore, in assenza dei presupposti che legittimano l’intervento dell’Autorità.

Pertanto, sono fondate le censure in esame, con le quali le ricorrenti lamentano che la semplice qualificazione del servizio taxi come servizio pubblico non vale a giustificare la scelta gestionale dell’amministrazione, che si traduce nell’intervento dell’ente pubblico in un settore economico aperto all’iniziativa di operatori privati, ma in mancanza dei presupposti interni e comunitari necessari per effettuarlo.

5) Con un’autonoma censura, formulata mediante il ricorso per motivi aggiunti, le ricorrenti contestano la determinazione del 12 febbraio 2015 mediante la quale il Comune di Milano ha disposto l’avvio d’urgenza delle prestazioni oggetto del contratto aggiudicato a Fastweb spa.

In particolare, si lamenta l’insussistenza della ragione d’urgenza invocata dall’amministrazione.

La censura è fondata.

Il provvedimento impugnato afferma che “è urgente l’immediata consegna finalizzata alla realizzazione del sistema numero unico comunale di chiamata taxi con la relativa gestione e manutenzione all’aggiudicatario, nelle more della stipulazione del contratto, nonché della costituzione del deposito cauzionale definitivo, in quanto gli atti del medesimo sono volti a rendere fruibile il servizio cosiddetto “numero unico comunale di chiamata taxi” già durante i mesi di svolgimento della manifestazione internazionale