Pubblicato il 20/12/2018

N. 01360/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01078/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1078 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sodexo Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati M B e G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casale Monferrato, rappresentato e difeso dall’avvocato E I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Elior Ristorazione s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato R A, con domicilio eletto presso l’avvocato P C in Torino, via Giacinto Collegno, 52;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale n. 1513 del 4 ottobre 2017, recante aggiudicazione a favore di Elior Ristorazione s.p.a. del “SERVIZIO DI RISTORAZIONE SCOLASTICA A RIDOTTO IMPATTO AMBIENTALE: ASILI NIDO – SCUOLE DELL'INFANZIA – SCUOLE PRIMARE – SCUOLE SECONDARIE DI PRIMO GRADO – CENTRI ESTIVI” presso il Comune di Casale Monferrato;

del provvedimento, recante la nuova aggiudicazione a favore di Elior Ristorazione s.p.a., dei verbali del rinnovato procedimento di verifica dell’anomalia laddove ritengono ammissibile e remunerativa l’offerta della controinteressata alla luce delle nuove giustificazioni prodotte;

per la conseguente condanna del Comune di Casale Monferrato a disporre l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in pendenza del gravame;

in subordine, per la condanna del Comune di Casale Monferrato al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casale Monferrato e di Elior Ristorazione s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2018 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Sodexo Italia si è classificata al secondo posto in graduatoria, nella gara indetta dalla centrale di committenza del Comune di Casale Monferrato per l’affidamento quadriennale del servizio di ristorazione scolastica presso gli asili nido, le scuole dell’infanzia, le scuole primarie e secondarie ed i centri estivi, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 4.868.964,00.

Impugna l’aggiudicazione a favore di Elior Ristorazione (con ribasso del 7,78% sul prezzo del singolo pasto), deducendo, con unica ed articolata censura, la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 e l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità ed irragionevolezza.

Afferma, in sintesi, che la stazione appaltante avrebbe erroneamente giudicato congrua l’offerta economica della Elior Ristorazione, sottostimando i costi relativi al personale, alle ore di formazione, alle spese generali.

Chiede di subentrare nell’appalto, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la società aggiudicataria. In subordine, chiede la condanna del Comune di Casale Monferrato al risarcimento del danno per equivalente.

Si sono costituiti il Comune di Casale Monferrato ed Elior Ristorazione, chiedendo il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata accolta, con ordinanza di questa Sezione n. 538/2017 così motivata:

“(…) considerato inoltre che i chiarimenti forniti dalla controinteressata Elior per giustificare la congruità della propria offerta dimostrano che essa effettivamente:

- non ha computato tra i costi specifici dell’appalto quelli relativi al personale direttivo che ai sensi dell’art. 64 c.a.s. debbono essere presenti presso gli impianti del Servizio Scolastico del Comune di Casale Monferrato (un direttore del servizio, per almeno 24 ore settimanali;
un tecnologo alimentare, per almeno 15 ore la settimana;
un cuoco professionale, per almeno 40 ore la settimana), e neppure ha dimostrato che nella somma indicata a titolo di costi generali via sia capienza per coprire tali costi;

- non ha offerto alcun supporto probatorio quanto alla asserita possibilità, per Elior, di procacciarsi le derrate alimentari a prezzi particolarmente concorrenziali, circostanza che per quanto verosimile avrebbe dovuto essere documentata almeno a campione;

- non ha considerato che relativamente agli asili nido il servizio si protrae per 42 settimane all’anno, anziché 37, con conseguente necessità di stimare i relativi maggiori costi;

- non ha chiarito se e come siano stati stimati i costi di formazione del personale addetto all’esecuzione dell’appalto, né è chiaro come la ricorrente pensi di poter assicurare la regolare esecuzione dell’appalto durante/nonostante le assenze che dette ore di formazione comportano;

- non ha precisato se e come abbia quantificato i costi generali e se essi comprendano le spese di gestione del personale, per oneri finanziari, cauzioni, polizze e simili;

ritenuto che la congruità della offerta della aggiudicataria non può essere desunta in sé dalla esigua differenza economica che essa presenta rispetto alla offerta della ricorrente;

ritenuto conclusivamente che l’offerta della aggiudicataria merita di essere riesaminata globalmente alla luce dei rilievi sopra indicati”.

La controinteressata Elior Ristorazione ha integrato le proprie giustificazioni, con nota del 28 dicembre 2017.

La commissione di gara, nella successiva seduta del 4 gennaio 2018, ha confermato il giudizio di congruità.

La ricorrente ha notificato motivi aggiunti avverso il provvedimento confermativo dell’aggiudicazione, deducendo nuovamente la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 e l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità ed irragionevolezza.

L’istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza n. 68/2018.

Il contratto d’appalto con la Elio Ristorazione è stato stipulato in data 13 marzo 2018.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 26 settembre 2018, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

In rito, deve respingersi l’eccezione di inammissibilità della società controinteressata, sul rilievo (invero neppure dedotto mediante ricorso incidentale) che la ricorrente Sodexo Italia avrebbe indicato costi per il personale pressoché coincidenti o addirittura inferiori.

Le offerte tecniche ed economiche delle due concorrenti sono del tutto differenti, quanto al numero di operatori da impiegare nel servizio, alle ore di formazione, alla tipologia di menu (si vedano i doc. 11 e 13 di parte ricorrente). Non può ammettersi, pertanto, una valutazione comparativa dei valori economici e dell’anomalia, secondo una regola ripetutamente affermata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, n. 5088 del 2018)

Il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati, per le ragioni già sommariamente enunciate nella fase cautelare.

La Elior Ristorazione, nelle prime giustificazioni, non aveva computato i costi relativi al personale direttivo che, secondo quanto prescritto dall’art. 64 del capitolato d’appalto, deve essere presente presso le strutture scolastiche (il direttore del servizio per almeno 24 ore settimanali;
il tecnologo alimentare per almeno 15 ore settimanali;
il cuoco professionale per almeno 40 ore settimanali) e neppure aveva dimostrato, in relazione all’importo indicato a titolo di costi generali, che vi fosse capienza per coprire la remunerazione delle predette figure professionali.

Neppure vi era, nelle prime giustificazioni rese dall’aggiudicataria, la dimostrazione della possibilità di procacciarsi le derrate alimentari a prezzi concorrenziali.

Inoltre, appariva incerta la stima dei costi per il servizio presso gli asili nido, destinato a protrarsi per 42 settimane all’anno, anziché 37.

Del tutto indeterminata era la stima delle spese per la formazione del personale addetto all’esecuzione dell’appalto.

Infine, non era chiaro se le spese generali comprendessero, almeno in parte, le spese di gestione del personale e quelle per oneri finanziari, cauzioni, polizze assicurative.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, negli appalti per la ristorazione di rilevante consistenza economica e di significativa durata, è indispensabile che l’impresa concorrente individui ex ante la fattibilità finanziaria ed il punto di equilibrio economico dell’affare: le voci di costo del piano finanziario sono tutti elementi che devono, di norma, precedere un’offerta seria e non possono essere oggetto di una successiva, radicale ed arbitraria ricostruzione da parte del concorrente (Cons. Stato, sez. III, m. 4190 del 2017).

Tutti i fattori di costo dell’appalto dovrebbero costituire, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia, elementi di fatto precostituiti su cui articolare le giustificazioni, da mettere immediatamente a disposizione della stazione appaltante, al fine di dare la prova della congruità e della veridicità dei dati che sono stati posti a base del giudizio iniziale di convenienza dell’affare.

In tale ottica, una corretta gestione aziendale di un’offerta per una procedura ad evidenza pubblica presuppone che il concorrente proceda alla preventiva verifica non solo di tutte le specifiche voci di costo, ma anche dell’incidenza percentuale della nuova produzione sugli altri ordinari oneri generali dell’azienda.

Anche la congruità di una voce ampia e generica come quella delle spese generali, che implica una certa approssimazione nella stima di alcune sue componenti, deve essere giustificata in maniera chiara con le sue componenti dirette ed indirette, connesse con l’incidenza della maggiore produzione sui costi fissi.

Nella disciplina legislativa di riferimento, le giustificazioni mirano a chiarire la serietà e la congruità dell’offerta economica e sono finalizzate all’esigenza della stazione appaltante di conoscere la struttura dei suoi costi di produzione: ne discende che, in fase di controllo dell’anomalia, anche quando risulti rispettato il saldo complessivo, non è comunque possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, tale da integrare uno stravolgimento della stessa impostazione finanziaria delle poste (Cons. Stato, sez. III, n. 1533 del 2016).

Nella specie, la Elior Ristorazione non si è limitata a rimodulare le preesistenti voci di costo, ma ne ha radicalmente modificato il contenuto e l’ubicazione, come si dirà di seguito.

Quanto ai costi per il personale:

sono state sottratte le remunerazioni per i tre autisti (euro 31.472,07), sostituite per la prima volta con quelle del personale direttivo (euro 33.330,99), è stato aumentato il costo stimato per i tre cuochi impiegati presso gli asili (fino ad euro 65.126,81), sono state corrispondentemente diminuite le settimane lavorative degli addetti ai servizi di mensa;

è stata rideterminata la modalità di calcolo delle settimane effettive di servizio, con una differente valorizzazione della percentuale d’impiego;

nonostante l’introduzione di voci di retribuzione per il personale direttivo individuato dall’art. 64 del capitolato d’appalto (il direttore del servizio per almeno 24 ore settimanali;
il tecnologo alimentare per almeno 15 ore settimanali;
il cuoco professionale per almeno 40 ore settimanali), la commissione non ha verificato il rispetto delle tabelle ministeriali in vigore per la provincia di Alessandria rispetto alle quali, secondo la documentata ricostruzione effettuata dalla difesa della ricorrente nei motivi aggiunti, vi sarebbe una sottostima per complessivi euro 152.518,43 annui, in presenza di un margine di utile operativo pari ad euro 21.639,84 per ogni anno (doc. 25 e 26).

Quanto alle spese di trasporto, in subappalto:

con le ultime giustificazioni, vi sono state incluse le retribuzioni per i tre autisti (euro 31.472,07), confermando l’utilizzo di automezzi a basso impatto ambientale, senza però incrementare il costo complessivo, inizialmente stimato nella misura di euro 62.214,54 per ogni anno, senza tener conto del costo per gli autisti;

le giustificazioni non sono state accompagnate da alcun preventivo proveniente dall’impresa subappaltatrice, la società Verde Idea, soggetto peraltro estraneo alla terna di subappaltatori indicata in sede di offerta dalla Elior Ristorazione.

Quanto ai costi per la formazione:

l’aggiudicataria ha confermato l’importo complessivo di euro 54.346,36 annui, senza tuttavia dimostrare come sia possibile garantire la regolare esecuzione del servizio in ragione delle assenze per la frequenza dei corsi di aggiornamento, per l’ovvia considerazione che i lavoratori assenti per lavoro ordinario debbono essere pur sempre retribuiti e che il lavoro straordinario comporta maggiorazioni retributive, secondo il contratto collettivo di riferimento.

Quanto alle spese generali:

sono state quantificate nel 3,57% dell’importo complessivo dell’appalto, anche in fase di ottemperanza all’ordinanza cautelare di questa Sezione, senza tuttavia la necessaria specificazione in ordine alle spese di gestione del personale, per oneri finanziari, cauzioni, polizze e simili.

Per quanto fin qui rilevato, il Collegio ritiene che la stazione appaltante abbia illegittimamente giudicato congrua l’offerta economica della Elior Ristorazione, senza avvedersi della radicale modificazione delle voci di giustificazione e, nonostante questa, della perdurante incertezza che segna la remuneratività dell’offerta.

In conclusione, il ricorso è accolto ed è annullato il provvedimento di aggiudicazione n. 1513 del 4 ottobre 2017 ed il verbale del 4 gennaio 2018.

In accoglimento della domanda di parte ricorrente, deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato tra il Comune di Casale Monferrato ed Elior Ristorazione in data 13 marzo 2018.

Il Comune di Casale Monferrato è tenuto a disporre il subentro della ricorrente Sodexo Italia nel contratto avente ad oggetto il servizio di ristorazione scolastica, a partire dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione del dispositivo di sentenza.

La domanda di risarcimento del danno per equivalente è respinta, in ragione dell’effetto pienamente satisfattivo della pronuncia di accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.